Auto CIVIL Nº 9/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 109/2015 de 10 de Enero de 2017

Encabezamiento

INTERLOCUTÒRIA NÚM. 9/2017

Secció Catorze

Rotllo núm. 109/2015

Il·lustres senyors magistrats:

MARTA FONT MARQUINA

MONTSERRAT SAL SAL

ESTEVE HOSTA SOLDEVILA

Barcelona, 10 de gener de 2017

Antecedentes

PRIMER.- El Jutjat de Primera Instància núm. 2 de Sabadell en l'incident de les oposicions promogudes pels executats Sr. Fulgencio , la Sra. Aurora , el Sr. Hermenegildo i la Sra. Carmen a l'execució dinerària nº 1098/2013-H incoada contra tots ells a instància de CATALUNYA BANC, SA, va dictar el 22 de setembre de 2014 interlocutòria amb la part dispositiva següent:

DISPONGO: Estimar parcialmente la oposición planteada por la representación de la parte ejecutada debiendo continuar el despacho de ejecución si bien tras declararse: a) la nulidad por abusiva de la cláusula de intereses moratorios con exclusión de cualquier cantidad derivada de su aplicación, sin perjuicio de la aplicación de los intereses del artículo 1108 CC desde la interpelación judicial y b) la nulidad de la cláusula límite a la variabilidad de intereses que establecía que no podía ser inferior al 5% ni superior al 15%, a cuyo efecto, la ejecutante deberá presentar nueva liquidación para determinar la cantidad derivada de su aplicación indebida. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGON.- Fulgencio va presentar escrit en què va sol·licitar la nul·litat d'actuacions, pel cas que no se li admetés el recurs d'apel·lació contra la interlocutòria, i subsidiàriament va interposar recurs d'apel·lació contra aquesta. Hermenegildo també va interposar recurs d'apel·lació contra la interlocutòria. Ambdós recursos van ser admesos a tràmit i la part executant s'hi va oposar. Les actuacions es van elevar a l'Audiència Provincial de Barcelona, que les va repartir a aquesta Secció Catorze, en la qual, seguits els corresponents tràmits processals, va tenir lloc la deliberació el dia 6 d'octubre de 2016.

TERCER.- En la tramitació del present procediment s'han observat i complit les prescripcions legals, tot i que aquesta resolució no s'ha dictat en el termini legal de l' art. 465.2 de la LEC degut a causes estructurals, la qual cosa es fa constar als efectes de l' art. 211.2 de la LEC .

VIST, sent ponent el magistrat Sr. ESTEVE HOSTA SOLDEVILA.

Fundamentos

PRIMER.- Antecedents rellevants per a la resolució dels dos recursos i objecte d'aquests.

El títol executiu està constituït per l'escriptura pública d'hipoteca celebrada el 30 de setembre de 2008 per Caixa d'Estalvis de Catalunya (actualment Catalunya Banc, SA) com creditora; i Hermenegildo , Aurora , Fulgencio i Carmen com deutors i a més els tres darrers com hipotecants; juntament amb l'escriptura pública d'ampliació i novació d'hipoteca celebrada pels mateixos contractants el 25 de febrer de 2010. L'entitat creditora va donar per vençut anticipadament el préstec el 23 de maig de 2013 per la manca de pagament de 12 quotes mensuals consecutives d'amortització de capital i pagament dels interessos remuneratoris i va presentar demanda d'execució dinerària contra els quatre deutors per la suma de 78.455,11 € de principal i 23.536,53 € calculats per a interessos moratoris i costes. El Jutjat va despatxar l'execució per les quantitats sol·licitades i cadascun dels quatre executats van formular per separat oposició a l'execució.

La interlocutòria recorreguda va desestimar tots els motius d'oposició excepte la nul·litat per abusives de la clàusula d'interessos moratoris i de la clàusula terra, amb els pronunciaments que va efectuar en la part dispositiva que hem reproduït en els fets. Dels quatre executats-opositors, només Fulgencio i Hermenegildo van interposar recurs d'apel·lació contra la interlocutòria. El recurs del primer va al·legar nul·litat d'actuacions pels cas que no se li admetés el recurs d'apel·lació i, subsidiàriament, va interposar el recurs en què va sol·licitar el sobreseïment de l'execució per l'existència de la clàusula terra abusiva. El recurs del segon va sol·licitar la suspensió de l'execució a l'empara dels art. 557.2 i 561.3r de la LEC ; va al·legar la manca de control d'ofici de les clàusules abusives com a requisit previ al despatx de l'execució, així com el caràcter abusiu de les clàusula 1a bis (d'ampliació de capital i retenció d'aquest en un compte especial), clàusules 3a i 3a bis (interessos remuneratoris), clàusula 6a bis (causes de resolució i de venciment anticipat del préstec), i clàusula 11a (determinació del saldo deutor). Catalunya Banc va impugnar ambdós dos recursos, tot sol·licitant la confirmació de la interlocutòria recorreguda en tots els seus extrems.

SEGON.- S'accepten els fonaments de dret de la resolució recorreguda en tant en quant no resultin contradits o desvirtuats pels que indiquem a continuació.

TERCER.- No és un fet controvertit que els quatre executats van contractar amb Caixa d'Estalvis de Catalunya com consumidors, el que determina que els sigui d'aplicació la Directiva 93/13/CEE, el text refós de la LGDCiU, la LCGC i la resta de normativa europea i espanyola tuïtiva dels consumidors i usuaris, així com la jurisprudència produïda en la seva aplicació pel TJUE, el TS i en general pels tribunals espanyols.

I - El recurs d'apel·lació de l'executat Fulgencio .

QUART.- L'incident de nul·litat d'actuacions.

Havent admès el Jutjat el recurs d'apel·lació d'aquesta part contra la interlocutòria que va resoldre l'oposició a l'execució, la formulació de nul·litat d'actuacions de la part va quedar sense objecte

CINQUÈ.- La clàusula terra.

Es troba dins del pacte Tercer Bis, 'Determinación del Tipo de Interés Variable', de l'escriptura d'ampliació d'hipoteca i novació de préstec de 25 de febrer de 2010, en el qual hom va establir que el tipus d'interès remuneratori variable en cap cas podria ser inferior al 5,000%.

L'únic motiu del recurs d'apel·lació és la impugnació de les conseqüències de la declaració de nul·litat de la clàusula efectuada a la interlocutòria recorreguda, que va disposar que la part executant havia de presentar una nova liquidació de la quantitat per la qual seguir l'execució amb exclusió de qualsevol quantitat derivada de l'aplicació indeguda de la clàusula. La part recurrent sosté que la conseqüència de la nul·litat de la clàusula ha de ser el sobreseïment de les actuacions o, subsidiàriament, que l'entitat executant dedueixi de la liquidació a practicar les quantitats indegudament cobrades com conseqüència de l'aplicació de la clàusula terra durant tota la vigència del contracte.

La Sentència del Ple de la Sala Civil del TS 241/2013, de 9 de maig , que va declarar nul·la per manca de transparència la clàusula terra inclosa pel BBVA en quatre escriptures de préstec hipotecari -clàusula similar a la litigiosa-, va establir que la conseqüència de la nul·litat de la clàusula era la seva eliminació del contracte i la subsistència d'aquest sense ella. L'anterior doctrina legal ha estat ratificada pel mateix Alt Tribunal a les Sentències nº 139/2015, de 25 de mar ç, nº 222/2015, de 29 d'abril , i nº 705/2015, de 23 de desembre .

Quant a la petició subsidiària de la part recurrent, cal estar a allò decidit a la reunió celebrada pels magistrats de les Seccions Civils d'aquesta Audiència Provincial el 15 de desembre de 2014 per a la unificació de criteris, en què es va prendre el següent acord:

En los procedimientos de ejecución hipotecaria en los que se ejecute un préstamo con garantía hipotecaria celebrado entre un profesional y un consumidor cuyas cláusulas contractuales no se hayan negociado individualmente, declarada - de oficio o a instancia de parte -, la abusividad de la cláusula suelo pactada y expulsada, por tanto, la misma del contrato, tal declaración tendrá efecto retroactivo, si bien la retroactividad se limitará a las cuotas impagadas que se reclamen en dicho procedimiento, en tanto configuran el objeto del mismo.

En conseqüència, doncs, desestimem el recurs d'apel·lació de l'executat Fulgencio .

SISÈ.- Les costes de segona instància.

Malgrat la desestimació del recurs, atesos els seriosos dubtes de dret que presentava a la data d'interposició del recurs d'apel·lació l'abast de la declaració de nul·litat de la clàusula terra i la seva eliminació del contracte, palesats a l'acord que van adoptar les Seccions Civils d'aquesta AP el 15 de desembre de 2014, de conformitat amb els art. 398 i 394 de la LEC no imposem a la part apel·lant el pagament de les costes d'aquesta alçada.

II - El recurs d'apel·lació de l'executat Hermenegildo .

SETÈ.- Manca de control d'ofici de les clàusules abusives.

L'al·legació Tercera del recurs diu que la manca de control d'ofici de les clàusules abusives com a requisit previ al despatx de l'execució va vulnerar el principi de la tutela judicial efectiva recollit a l' art. 24 de la CE , cosa que determina la nul·litat del despatx d'execució.

De les actuacions remeses pel Jutjat de Primera Instància a l'Audiència Provincial no es desprèn que, en contra d'allò que disposa l' art. 552.1 de la LEC en la redacció de la Llei 1/2013, el magistrat analitzés d'ofici la possible existència de clàusules abusives en el títol executiu abans de d'admetre a tràmit la demanda executiva l'execució. Si més la interlocutòria de despatx de l'execució ni cap altra resolució no indiquen que aquest examen d'ofici s'efectués. Tanmateix, això no implica necessàriament que el magistrat no efectués l'esmentat control d'ofici, sinó simplement que no el va documentar. En tot cas, convindrà la part recurrent que si s'escau es tractaria d'un defecte reparat posteriorment amb l'admissió a tràmit de les oposicions a l'execució interposades pels quatre executats i la resolució sobre elles a la interlocutòria recorreguda.

Per tant, desestimem aquest primer motiu del recurs.

VUITÈ.- La clàusula d'ampliació de capital i retenció d'aquest en un compte especial.

La clàusula 1a bis de l'escriptura d'ampliació d'hipoteca i novació de préstec de 25 de febrer de 2010, que porta per títol 'Cuenta Especial', té el següent redactat:

El prestatario ingresa la cantidad de 4.659,57 euros en una cuenta especial condicionada y sin interés, abierta a su nombre en Caixa Catalunya. Ni el depositante ni nadie en su nombre, si no cumple las condiciones a las que queda sujeta su disponibilidad, ni terceros en ejercicio de sus derechos, podrán disponer ni en todo o ni en parte del saldo de dicho depósito, ni retenerlo, cuyo saldo queda afecto, exclusivamente, a asegurar la suficiencia legal y económica de la garantía hipotecaria y la finalidad inversora pactada en esta escritura. En su consecuencia, hasta tanto no se cumplan las condiciones de disponibilidad establecidas en el presente contrato, el importe depositado se entenderá especialmente pignorado en garantía del buen fin de las obligaciones a cargo de la parte prestataria y muy especialmente, las contempladas en el presente pacto. Del saldo de la cuenta especial sólo podrá disponer el prestatario para atender el pago de las cuotas de intereses que, devengados en cada período de espera parcial, serán liquidados y satisfechos en la forma establecida en el pacto segundo siguiente.

L'escrit d' Hermenegildo d'oposició a l'execució va al·legar que la clàusula era abusiva per infracció de l' art. 10.bis.18 de la LGDCU (Llei 26/1984), per causar en contra de les exigències de la bona fe en perjudici del consumidor un desequilibri en els drets i obligacions de les parts derivats del contracte i alhora infringia l' art. 1.2 de la Llei de repressió de la usura (Llei 23/07/1908 ) i l' art. 319 de la LEC . Segons aquest part executada, totes aquestes infraccions havien de determinar la nul·litat del contracte (l'escriptura de 25 de febrer de 2010) i el sobreseïment de l'execució. L'escrit de Catalunya Banc d'impugnació de les quatre oposicions a l'execució (inclosa la d' Hermenegildo ) va al·legar que la clàusula era conforme a l' art. 1866 del CC , que no havia estat fonament de l'execució i que no havia tingut incidència en la quantitat exigible, per la qual cosa el motiu d'oposició no podia prosperar. La interlocutòria recorreguda va desestimar el motiu per no haver estat la clàusula fonament de l'execució ni haver determinat la quantitat exigible. El recurs d'apel·lació de l'executat reitera els arguments del seu escrit d'oposició a l'execució als quals afegeix que la retenció efectuada en aplicació de la clàusula posa de manifest que la quantitat prestada fou superior a la realment lliurada, cosa que afecta al deute reclamat a la demanda executiva. L'escrit de la part executant d'impugnació del recurs també reitera els arguments del seu escrit anterior.

A) D'entrada, les referències que el motiu efectua a la LGDCiU (Llei 26/1984) cal entendre-les efectuades al text refós de la Llei, aprovat per RD Legislatiu 1/2007, que va derogar la Llei 26/1984, al ser el RD Legislatiu anterior a l'escriptura d'ampliació d'hipoteca i novació de préstec de 25 de febrer de 2010.

Conforme a l' art. 82.1 del text refós de la LGDCiU , es consideraran abusives totes aquelles estipulacions no negociades individualment i totes aquelles pràctiques no consentides expressament que, en contra de les exigències de la bona fe, causin, en perjudici del consumidor i usuari, un desequilibri important dels drets i obligacions de les parts que es derivin del contracte. L'art. 88 afegeix que en tot cas es consideraran abusives les clàusules que suposin: 1. La imposició de garanties desproporcionades al risc assumit.

En el camp processal, l' art. 695.1.4t de la LEC indica que en l'execució hipotecària podrà invocar-se com causa d'oposició el caràcter abusiu d'una clàusula contractual que constitueixi el fonament de l'execució o que hagués determinat la quantitat exigible. Tot i que el precepte està ubicat dins de l'execució hipotecària i que dins de l'execució dinerària no n'hi ha un de semblant, els tribunals el venen aplicant també a l'oposició formulada en l'execució dinerària per clàusules abusives, atès que el motiu d'oposició en una i altra execució és el mateix i no hi ha raons per discriminar l'execució dinerària respecte de la hipotecària.

De conformitat amb el precepte anterior no entrem a analitzar el caràcter abusiu de la clàusula ja que la seva aplicació no ha constituït fonament de l'execució ni n'ha determinat la quantitat exigible.

Amb més motiu, l'últim incís de la clàusula (Del saldo de la cuenta especial sólo podrá disponer el prestatario para atender el pago de las cuotas de intereses que, devengados en cada período de espera parcial, serán liquidados y satisfechos en la forma establecida en el pacto segundo siguiente) hauria permès als executats, d'haver-ne fet ús, disminuir el deute en la part corresponent als interessos, però, tanmateix, no sembla que els executats utilitzessin aquesta facultat.

B) Dins d'aquest motiu del recurs, la part també al·lega que la clàusula és usurera per infracció de l' art. 1.2 de la Llei de 23 de juliol de 1908 (Llei Azcárate), sobre nul·litat dels contractes de préstecs usurers, que estableix que serà nul aquell contracte de préstec en el qual es suposi rebuda una major quantitat que la veritablement lliurada, qualsevol que siguin la seva entitat i circumstàncies.

Tot i que en alguna ocasió aquesta Sala ha resolt sobre el fons de l'al·legació d'usura formulada en un judici executiu (així, a la interlocutòria 193/2015, de 23 de juliol, ponent magistrat Sr. Vidal Carou), el cert és el caràcter usurer del préstec no pot ser examinat en un procediment d'execució de títol extrajudicial (ni en una execució hipotecària) donat el caràcter taxat o denumerus claususdels motius d'oposició dels art. 557 i 695 de la LEC , respectivament. Com estableix l' art. 564 de la llei processal , d'aplicació a tots els processos d'execució de títol extrajudicial, l'eficàcia jurídica d'aquells fets o actes distints dels admesos per la Llei com causes d'oposició a l'execució, però jurídicament rellevants respecte dels drets de la part executant enfront a l'executat o dels deures d'aquest per a l'executant s'haurà de fer valer en el procés que correspongui. En l'execució hipotecària, l' art. 698.1 de la LEC ve a dir el mateix, encara que de forma més taxativa, quan senyala que 'Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda...'. Aquesta mateixa postura és seguida també per les interlocutòries de la Secció 1 de 22 de desembre de 2016 i de la Secció 13 de 15 d'octubre de 2015 d'aquesta Audiència Provincial.

En conseqüència, tampoc pertoca en aquest procés d'execució dinerària de títol extrajudicial entrar en l'examen del caràcter usurer de la clàusula en qüestió.

En tot cas, 'obiter dicta', considerem que no es compleix el supòsit de fet de l' art. 1.2 de la Llei d'Usura que invoca la part recurrent ja que una atenta lectura de la clàusula en qüestió palesa que el lliurament dels diners ingressats en el compte es va produir efectivament, tot i que amb la limitació per als prestataris de poder disposar d'ells només per a atendre al pagament de les quotes d'interessos impagades del préstec.

NOVÈ.- La clàusula dels interessos remuneratoris.

El pacte Tercer de l'escriptura de novació del préstec de 25 de febrer de 2010 estableix el següent:

TERCERO. INTERESES ORDINARIOS. Al objeto de determinar el tipo de interés nominal anual que devengará el capital, el plazo de devolución del préstamo se dividirá en dos fases:

a) En la primera fase, que comprenderá desde el día en que se ha iniciado el actual período de devengo de interés hasta el día en que finalice el período de espera parcial y sus prórrogas, como máximo el día 31/10/2015, el tipo de interés que devengará el préstamo será del 3,500%.Excepcionalmente el tipo de interés al que serán calculados los intereses devengados mensualmente y no liquidados hasta el final de cada una de las anualidades de ESPERA PARCIAL (pactada o anticipada), será el tipo que resulte la T.A.E. vigente del préstamo en cada momento.

b) Durante la segunda fase, que se iniciará al finalizar la primera y comprenderá las sucesivas anualidades de vigencia del préstamo, el tipo de interés nominal anual de aplicación será variable y determinado según el sistema establecido en el pacto siguiente.'

(...)

La part apel·lant al·lega que el particular de la clàusula que hem destacat en negreta és abusiva perquè deixa en mans de la part executant la possibilitat d'aplicar el TAE (en el següent paràgraf la clàusula fa constar a efectes informatius que inicialment és del 4,461%) durant la fase de carència sense establir com, quan i el perquè d'aquesta aplicació, donat que vincula el tipus d'interès del contracte a la voluntat de l'empresari, sense que es descrigui el mode o la raó de la variació del tipus, ni s'estableixi l'obligació que té l'empresari d'informar el consumidor en aquest sentit.

Ni de les al·legacions de la part recurrent ni tampoc del contingut de la liquidació del deute practicada per l'entitat bancària es desprèn que la clàusula del T.A.E. que hem destacat en negreta s'hagi arribat a aplicar en la vida del contracte. En conseqüència, conforme amb l' art. 695.14t de la LEC , no entrem a analitzar el caràcter abusiu de la clàusula ja que no ha constituït fonament de l'execució ni n'ha determinat la quantitat exigible.

DESÈ.- La clàusula de venciment anticipat.

El pacte Sisè Bis de l'escriptura d'hipoteca estableix que l'entitat prestamista podrà declarar vençuda l'operació i exigir la devolució de les quantitats que per qualsevol concepte se li deguin, sense necessitat d'esperar al venciment pactat, per: (...)

d) La falta de pago de una cuota de intereses o amortización o de la prima del seguro, una vez transcurridos treinta días desde su respectivo vencimiento...

La interlocutòria recorreguda va desestimar que la clàusula fos abusiva.

Com ja hem indicat en altres resolucions, aquesta Sala entén que la STS 705/2015, de 23 de desembre , ha vingut a donar resposta a la polèmica que ve suscitant la clàusula de venciment anticipat. En aquesta Sentència, dictada amb ocasió de l'acció col·lectiva de cessació exercitada per la OCU en relació a diversos contractes bancaris, entre ells els de préstec hipotecari del BBVA i Banco Popular, el Tribunal Suprem, després de senyalar que la clàusula està expressament contemplada a la llei espanyola (p.e. els art. 1129 del CC i 693.2 de la LEC ), recorda amb cita de Sentències seves anteriors que ell mai no ha negat validesa a les clàusules de venciment anticipat sempre que no quedi a l'arbitri del prestamista, que estigui clarament determinat en el contracte en quins supòsits es podrà donar lloc a l'esment venciment, i concorri causa justa per a fer-ho, això és, quan el tribunal es trobi davant d'una veritable i palesa deixadesa de les obligacions de caràcter essencials concretes pel deutor, entre les que s'inclou la manca de pagament de les quotes d'amortització del préstec.

A continuació, la Sentència es fa ressò de la Sentència del TJUE de 14 de març de 2013 (assumpte C-415/11 , Aziz contra Catalunya Caixa) tot senyalant que aquesta, sense declarar-ho de manera expressa, va donar a entendre que una clàusula que preveia el venciment anticipat per manca de pagament d'algun dels terminis, sense ser abusiva per se, podia considerar-se com tal, atenent a les circumstàncies del cas, a l'indicar en l'apartat 73 de la resolució que en els contractes de llarga duració correspon al jutge nacional comprovar especialment si la facultat del professional de donar per vençuda anticipadament la totalitat del préstec depèn de que el consumidor hagi incomplit una obligació que revesteixi caràcter essencial en el marc de la relació contractual; si aquesta facultat està prevista per als casos en els que l'incompliment tingui caràcter suficientment greu amb respecte a la duració i a la quantia del préstec; si la facultat constitueix una excepció respecte de les normes aplicables en la matèria; i si el dret nacional preveu mitjans adequats i eficaços que permetin al consumidor subjecte a l'aplicació de la clàusula posar remei als efectes del venciment anticipat del préstec.

Després de senyalar que la concreta clàusula controvertida sotmesa la seva consideració (similar a la litigiosa) no supera els estàndars comunitaris al no modular la gravetat de l'incompliment en funció de la duració i quantia del préstec, ni permetre al consumidor evitar la seva aplicació mitjançant una conducta diligent de reparació, la STS 705/2015 arriba a la conclusió rellevant de que una clàusula de venciment anticipat que permeti la resolució amb l'incompliment d'un sol termini, fins i tot parcial, respecte d'una obligació accessòria, ha de ser reputada com abusiva, donat que no es vincula a paràmetres quantitativament i temporalment greus.

Doncs bé, atesa la similitud de la clàusula analitzada pel TS amb la litigiosa, declarem que aquesta és abusiva i, per tant, nul·la de ple dret , amb la conseqüència que, de conformitat amb l' art. 83 del text refós de la LGDCiU , cal tenir-la per no posada en el contracte.

Tanmateix, el Tribunal Suprem no acaba aquí la seva anàlisi, ja que a l'abordar les conseqüències que l'anul·lació de la clàusula comporta afegeix que sempre que es compleixin les condicions mínimes establertes a l' art. 693.2 de la LEC en la interpretació que segons l'Alt Tribunal ha fet la interlocutòria del TJUE d'11 de juny de 2015, els tribunals han de valorar, a més, si en el cas concret l'exercici de la facultat de venciment anticipat pel creditor està justificat en funció dels criteris establerts per la STJUE en l'assumpte Aziz, atès que la tutela dels consumidors aconsella evitar interpretacions maximalistes, que sota una aparença de màxima protecció, tinguin paradoxalment la conseqüència de restringir l'accés al crèdit hipotecari i a l'adquisició de l'habitatge en propietat; i que el principi d'equilibri de prestacions entre les parts contractants revela que no es pot obligar a les entitats prestamistes, davant de comportament de flagrant morositat, a acudir exclusivament a la via declarativa per a obtenir la resolució contractual, ni tampoc a esperar l'incompliment total del préstec.

A més, després de destacar les millores que el legislador ha introduït en el procés d'execució hipotecària (la rehabilitació del contracte, de l' art. 693.3 de la LEC ; la possibilitat d'alliberar responsabilitats, de l' art. 579 de la LEC ; o el millor tipus de sortida a subhasta de la finca hipotecada, de l' art. 682.2 de la LEC ), l'Alt Tribunal arriba a la conclusió de que no pot afirmar-se incondicionalment que la decisió de prosseguir l'execució sigui perjudicial per al consumidor.

L'Alt Tribunal considera que l'anterior solució es respectuosa amb la jurisprudència comunitària, ja que el jutge nacional pot substituir una clàusula abusiva per un disposició transitòria de dret nacional, sempre que aquesta substitució s'ajusti a l'objectiu de l' art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE i permeti restablir un equilibri real entre els drets i les obligacions de les parts contractuals; tot i que aquesta possibilitat queda limitada als supòsits en els que la declaració de nul·litat de la clàusula abusiva obligués al jutge a anul·lar el contracte en la seva totalitat, quedant exposat el consumidor d'aquesta manera a conseqüències de tal mena que representin per a ell una penalització. El que, segons el criteri del Tribunal Suprem, succeiria si la declaració d'abusivitat de la clàusula de venciment anticipat, per raó de la lleugeresa de l'incompliment previst per a la seva aplicació, tanqués l'accés al procés d'execució hipotecària fins i tot en els casos en què l'incompliment efectivament produït hagi tingut una gravetat adequada a la conseqüència del venciment anticipat, ja que no pot considerar-se que el sobreseïment de la via executiva hipotecària sigui en tot cas més favorable al consumidor.

Aquesta doctrina legal ha estat reiterada per la STS 79/2016, de 25 de febrer .

No correspon a aquesta Sala valorar la suficiència de l'argumentació jurídica del Tribunal Suprem, sinó ajustar les seves resolucions a la doctrina que emana de les seves Sentències, en atenció precisament a la funció complementadora de l'ordenament jurídic que compleix la jurisprudència ( art. 1.6 del CC ).

Doncs bé, fent aplicació de l'anterior doctrina al cas que ens ocupa, aquesta Sala entén que la manca de pagament de dotze quotes mensuals consecutives pels deutors en el cas litigiós justifica la resolució del contracte per part de l'entitat creditora atès que es tracta d'un nombre de quotes superior a les tres de l' art. 693.2 de la LEC i que, malgrat que en termes relatius en relació a la quantia i duració del préstec suposen un percentatge força petit del capital i de les quotes, l'incompliment es pot qualificar de suficientment greu, ja que revela la seva impossibilitat, probablement definitiva, de continuar fent front a la seva obligació essencial de tornar el capital prestat.

En conseqüència -sens perjudici de reconèixer que el criteri d'aquesta Sala no és seguit per altres Seccions d'aquesta AP-, en la part dispositiva d'aquesta resolució, declararem nul·la per abusiva la clàusula de venciment anticipat, però no acordarem el sobreseïment de les actuacions per aquest motiu.

ONZÈ.- La clàusula de determinació del saldo deutor.

Està inclosa dins del pacte Onzè de l'escriptura de préstec:

Las partes reconocen la exactitud de los asientos contables de los libros de CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA y, en consecuencia, la liquidación que, con arreglo a los mismos practique CAIXA D'ESTAVLIS DE CATALUNYA hará fe en juicio, considerándose líquida la cantidad que de ella resulte, a efectos de lo preceptuado en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

L'anomenat 'pacte de liquiditat' que avui es troba recollit en l' art. 572.2 de la LEC autoritza el creditor a quantificar el deute de forma unilateral. Com indica la STS 792/2009, de 16 de desembre , i les que s'hi citen, la seva finalitat és acreditar un dels requisits processals imprescindibles per al despatx de l'execució, això és la liquiditat o determinació del deute per a poder formular la reclamació judicial d'aquest, la qual cosa no impedeix que la part executada pugui impugnar la quantitat expressada a la certificació bancària mitjançant la corresponent oposició i sense alterar les normes en matèria de càrrega de prova. Es tracta d'un pacte que remet a l' art. 573.1.1ª de la LEC , segons el qual amb la demanda executiva per saldo de compte cal annexar els 'document o documents' en els que s'expressi 'el saldo resultant de la liquidació practicada creditor, així com l'extracte de les partides de càrrec i abonament i les corresponents a l'aplicació d'interessos que determinen el saldo concret pel que es demana el despatx de l'execució', tal i com succeeix amb l'acta notarial de fixació del saldo deutor a la qual es refereix la regla 2ª del mateix art. 573.1, annexada també a la demanda executiva, en la qual venen perfectament detallades les diferents partides que conformen el deute reclamat.

En conseqüència, també desestimem aquest motiu del recurs.

DOTZÈ.- Conclusió.

Estimem parcialment el recurs d'apel·lació d' Hermenegildo : declarem nul·la per abusiva la clàusula de venciment anticipat però desestimem la resta de motius del recurs.

TRETZÈ.- Les costes de segona instància.

D'acord amb l' art. 398.2 de la LEC , atesa l'estimació parcial del recurs no pertoca imposar a cap dels litigants el pagament de les costes de l'apel·lació.

Fallo

1) Desestimem el recurs d'apel·lació interposat pel Sr. Fulgencio contra la interlocutòria dictada el 22 de setembre de 2014 pel Jutjat de Primera Instància nº 2 de Sabadell.

2) Estimant parcialment el recurs d'apel·lació interposat per Sr. Hermenegildo contra la mateixa interlocutòria, declarem nul·la per abusiva la clàusula de venciment anticipat -pacte Sisè Bis d) de l'escriptura d'hipoteca-, i desestimem la resta de pretensions del recurs.

3) No imposem a cap de les parts el pagament de les costes d'aquesta alçada.

Aquesta resolució és ferma, ja que contra ella no cap recurs, sens perjudici de l'empara constitucional. Un cop notificada, torneu les actuacions al jutjat d'instància, amb el seu testimoni, per al seu compliment.

Així ho pronunciem, manem i firmem.

DILIGÈNCIA.-Faig constar que en el dia d'avui he rebut signada l'anterior resolució i que seguidament es procedeix a donar-ne compliment. EN DONO FE.