Auto CIVIL Nº 9/2017, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 14/2017 de 16 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SORIA
AUTO: 00009/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA
N10300
AGUIRRE, 3
Tfno.: 975.21.16.78 Fax: 975.22.66.02
MLG
N.I.G. 42173 41 1 2012 0002988
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000014 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SORIA
Procedimiento de origen: PIEZA DE LIQUIDACION DAÑOS Y PERJUICIOS 0000192 /2012
Recurrente: Bernabe
Procurador: PILAR ALFAGEME LISO
Abogado: Bernabe
Recurrido: CATALUNYA BANC SA
Procurador: NIEVES ALCALDE RUIZ
Abogado: NATIVIDAD MANCILLA MESEGUER
AUTO CIVIL Nº 9/2017
Tribunal
Magistrados/as:
D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)
D. José Luis Rodriguez Greciano
Dª María Belén Pérez Flecha Díaz
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En Soria a dieciséis de febrero de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha de 28 de septiembre de 2016, se dictó, por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Soria, auto en pieza de liquidación de intereses número 192/2012, seguida en dicho órgano judicial, estimando parcialmente la oposición a la liquidación formulada por D. Bernabe , fijando la cantidad que debía abonarse al acreedor como daños y perjuicios en concepto de intereses de demora, en 3.564,24 euros, todo ello, sin hacer expresa imposición de costas. Siendo interpuesto recurso de Apelación contra dicha decisión, siendo objeto de oposición por la parte demandada, y siendo remitida la causa a este órgano colegiado, el cual acordó dictar resolución, en la cual, se acordó la designación de Magistrado Ponente, y demás miembros de la Sala, y fijar día para deliberación, votación y fallo, quedando pendiente de resolución desde entonces. Y habiéndose observado, en la tramitación de este recurso, las prescripciones legales oportunas.

Ha sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Rodriguez Greciano, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- En la medida que la resolución dictada por el órgano judicial es en forma de auto, conforme el artículo 465.1 de la LEC , la resolución a dictar por esta Sala revestirá la misma forma procesal.

Este procedimiento tiene su origen en liquidación de intereses derivada de procedimiento seguido entre el apelante, y Catalunya Banc SA, donde se consideró, en el escrito presentado por la representación de la entidad bancaria, que en materia de liquidación de intereses, era pendiente la cantidad de 3.564,24 euros.

Existe oposición de la parte demandada al respecto, dictándose resolución en la cual se fijaba día para la vista, el día 23 de junio de 2016, presentándose posteriormente escrito en el que se solicitaba la suspensión de la resolución, hasta que tuviera lugar el conocimiento, por esta Sala, del recurso de queja que se había interpuesto contra otra resolución, de fecha de 9 de marzo de 2016.

En cuanto al recurso de queja, ya existió resolución por esta Sala, en fecha de 24 de junio de 2016, desestimatorio del recurso de queja. Entre otras cosas, porque entendía que la resolución impugnada, era una providencia, de fecha de 5 de mayo de 2016, en donde simplemente se indicaba que si le interesaba la nulidad de actuaciones del procedimiento ejecutivo, debería presentar escrito al respecto en este procedimiento principal, y si se oponía a la liquidación de intereses, debería hacerlo en la pieza separada abierta en tal sentido. Entendiendo, entre otras cosas, que era una resolución interlocutoria y no era posible recurrir en Apelación al respecto. Y señalándose la procedencia de apertura de piezas separadas tanto de tasación de costas, como de liquidación de intereses, donde la parte podría fundar su oposición.

Dada la confusión existente en este procedimiento, debido a las varias pretensiones suscitadas por la parte ahora apelante, es necesario hacer algunas precisiones.

Se inició este procedimiento por demanda ejecutiva presentada en fecha de 28 de diciembre de 2012, donde en aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado, por impago de 4 cuotas, se declaró vencido el préstamo concedido a la parte ahora apelante, quedando un saldo en favor de la entidad bancaria de 31.857,38 euros. Iniciándose la reclamación por ese importe de principal, más 9.557,21 euros que se calculan para intereses, gastos y costas. Procediéndose a dictar el correspondiente auto, en fecha de 20 de marzo de 2013, acordando despachar ejecución por dicho importe.

Desde entonces, se ha procedido al pago por el ahora apelante de la cantidad que constituía el principal, tanto es así, que por las anotaciones existentes en este procedimiento, el último pago tuvo lugar en fecha de 15 de septiembre de 2014. Es decir, ha pagado la totalidad del principal, quedando pendiente de reclamación los intereses, y las costas, en su caso, habiéndose abierto, para ambos conceptos dos piezas separadas.

Es necesario observar, por motivos prácticos, cuál es el acontecer de este procedimiento. Así, el primer escrito presentado por el ahora recurrente tiene fecha de 23 de marzo de 2015, cuando ya había satisfecho el importe del principal, y donde en el encabezamiento de su escrito manifestaba que 'se oponía a la liquidación de intereses presentada por la parte ejecutante'. Es decir, este era el objeto del escrito y de su oposición, y evidentemente debería ser ésta la pretensión y no otra, por cuanto ya había abonado más de 6 meses antes el conjunto del principal, y solo respondía el escrito a la correspondiente presentación de la oportuna liquidación, en materia de intereses por la parte ejecutante.

Siendo el objeto de análisis en este procedimiento, exclusivamente, el referido a la liquidación de intereses practicado en esta pieza separada.

No cabe nulidad de actuaciones pretendida, entre otras cosas, porque para que exista nulidad es exigible el concepto de 'indefensión'. Mal puede pretenderse la nulidad de la resolución despachando ejecución (de fecha de 1 abril 2013), cuando esta ha concluido con el pago del principal, ya en septiembre de 2014. Y cuando lo que es objeto de impugnación, en esta pieza separada, es exclusivamente la liquidación de intereses practicada por la entidad ejecutante. Y mal puede entenderse que exista indefensión, cuando la parte apelante, ha podido alegar cuanto estimara conveniente, en esta pieza separada de oposición, sobre 'nulidad de cláusulas del contrato', en particular la de intereses remuneratorios y moratorios. Lo que podría dar lugar, en todo caso, de estimarse sus pretensiones, era que las cláusulas se tuvieran por no puestas, y no hubiera nada que reclamar en concepto de intereses, pero no dar lugar a la nulidad de la resolución despachando ejecución, o nulidad de las actuaciones habidas desde entonces.

Añadiéndose que el pago del principal ha tenido lugar se determina, además, por escrito presentado por la entidad bancaria, que ha dado origen a esta pieza separada, donde reconoce 'haber recibido ya en concepto de pagos, la cantidad de 31.857,38 euros', es decir, la cantidad que constituía el principal de su demanda. Y en la propia resolución judicial, donde también se admite que el pago del principal ha tenido lugar.

En este cálculo de intereses se fijaron los de mora al 10%, mientras que los intereses remuneratorios, según la documentación adjunta que se ha presentado en esta pieza separada se han calculado al 14%.

Siendo cierto que en el contrato inicial los intereses remuneratorios estaban fijados al 14%, (TAE 17,02%), y los de mora al 24%. Si bien, como queda dicho, en reclamación particular de intereses, los de mora han sido reclamados al tipo de 10%, no al del 24% como era establecido en el contrato.

Es también acreditado que el apelante tiene la condición de consumidor, entre otras cosas porque nos encontramos con un préstamo personal, destinado a la refinanciación de otros créditos anteriores, sin que conste que el destino de esta cantidad objeto de préstamo, de 40.000 euros, fuera destinada a ningún negocio lucrativo. Y, entre otras cosas, porque no ha sido discutido por la Juez a quo, y resultó aceptado, además, por ésta, en el auto dictado y que es objeto de recurso, la condición de consumidor del apelante.

Se alega en primer lugar, la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, cuando lo cierto es que el procedimiento ejecutivo ya se inició en 2012, y cuanto que ya desde septiembre de 2014, se ha procedido al pago del principal. Y cuando todas las actuaciones tuvieron su origen exclusivamente en la oposición a la liquidación de intereses. Y, siendo igualmente cierto, que en caso de aceptarse esta nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, la consecuencia no podría ser otra que el sobreseimiento del procedimiento ejecutivo.

Procedimiento, que, repetimos, en cuanto al principal ya está concluido desde hace más de dos años y medio, cuanto el apelante terminó de pagar el importe del principal. Y cuanto que es cierto que esta nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, ha sido alegada por vez primera, como oposición a la liquidación de intereses practicada, y teniendo un único objeto, precisamente que dicha liquidación de intereses no resulte aceptada por el órgano judicial.

Es de hacer constar que el préstamo del que dimana todo ello, tiene fecha de 17 de noviembre de 2010, habiendo abonado el apelante las cuotas respectivas hasta la fecha de 31 de julio de 2012, dejando de abonar las cuotas hasta noviembre, es decir, dejó de abonar 4 cuotas respectivas, dando lugar al vencimiento anticipado del contrato de préstamo, y la reclamación de las cantidades debidas, que en concepto de principal superaban los 30.000 euros. Es decir, una proporción muy elevada, en relación con el total de la cantidad objeto de contrato. Y siendo igualmente cierto que fue requerido de pago, a través del correspondiente telegrama, el apelante, en fecha de 19 de noviembre de 2012 (fecha de entrega del mismo).

Es más, desde entonces no procedió al pago de cantidad de principal, dando origen a la demanda ejecutiva, en fecha de diciembre de 2012, y a través de este procedimiento ejecutivo, se terminó de pagar la cantidad objeto de reclamación en septiembre de 2014. No habiendo consignado, la cantidad objeto de reclamación durante el periodo de tiempo existente entre el impago de las cuotas, y el inicio de la demanda ejecutiva, existiendo tan solo un ofrecimiento, no seguido de pago, por el apelante, en fecha de mayo de 2013, y dirigida a la entidad bancaria, en orden a discutir la forma de pago, y la refinanciación de la deuda.

Para una adecuada resolución de la cuestión relativa al vencimiento anticipado, es preciso, como señala ya la STS de 23 de diciembre de 2015 , señalar que la cláusula de vencimiento anticipado de la obligación es válida, siempre que esté determinado en qué supuestos podrá darse lugar al mismo, y que ha de valorarse el incumplimiento, que ha de ser esencial, en relación con las obligaciones contraídas y derivadas de dicho contrato. De tal manera que para valorar la esencialidad del incumplimiento, y si dicha cláusula origina o no desequilibrios, ha de valorarse los siguientes extremos: a). El relativo al carácter del préstamo, que no es hipotecario, sino personal, eso sí, concedido a persona de consumidor. Reseñando que el préstamo era por 5 años, habiendo abonado cuotas el apelante desde diciembre de 2010 (primer pago según el contrato), hasta julio de 2012, y dejando de abonar el resto, procediéndose a la reclamación ejecutiva, por impago de 4 cuotas consecutivas. Siendo la cantidad debida en concepto de principal, más de 30.000 euros.

b). Es preciso analizar, como queda dicho, elementos del contrato, como capital prestado, duración del mismo. Debiendo añadirse que el incumplimiento de las obligaciones de pago, por el prestatario, supone causa justa de vencimiento.

Más concretamente, en supuestos de préstamos con garantía personal, no hipotecaria, se ha venido a considerar que la cláusula de vencimiento anticipado en contratos de préstamo con garantía personal celebrados con consumidores, la siguiente doctrina: Para una adecuada resolución de los motivos de apelación articulados por la representación del apelante, conviene destacar la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a la apreciación por los Tribunales nacionales de las cláusulas abusivas (y en particular la de vencimiento anticipado), con la finalidad de valorar si en el caso que se somete a nuestra consideración es, o no, ajustada a ella, la decisión judicial contra la que se deduce el recurso.

En la sentencia de 9 de noviembre de 2010 , el TJUE indicó que el análisis en torno a la apreciación de oficio de las cláusulas abusivas, parte, en primer lugar, de la determinación de si el contrato objeto de examen ha sido celebrado entre un profesional y un consumidor sin haber sido objeto de negociación individual.

Y una vez constatada la relación de consumo -como parece en el caso que nos ocupa, al no constar, a priori, un destino profesional del importe del préstamo -, se ha de valorar si la cláusula es o no abusiva, con ayuda de los criterios señalados por el propio Tribunal de Justicia, en interpretación de los artículos 3.3 y 4 de la Directiva 93/13 . A saber: 1) El desequilibrio importante en detrimento del consumidor, debe apreciarse con un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo, para determinar si la cláusula deja al consumidor en una situación menos favorable que la del derecho nacional; y un examen de la situación jurídica de dicho consumidor, en función de los medios de que dispone en la normativa nacional para que cese el uso de las cláusulas abusivas.

2) Para determinar si se causa desequilibrio, pese a las exigencias de la buena fe, debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en una negociación individual.

3) El juez debe valorar la cláusula concreta y además debe tener en cuenta todas las demás cláusulas, a fin de poder estimar si existe un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones del contrato 4) Se ha de valorar la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato, cobrando especial relieve que el bien sobre el que éste recae sea la vivienda habitual y única del consumidor afectado.

5) La Directiva no es aplicable a las propias disposiciones legales o reglamentarias de un Estado Miembro, salvo que una cláusula contractual modifique el alcance o ámbito de aplicación de tales disposiciones, pues en tal caso entrará en juego con respecto a esas cláusulas (STJUE de 30 de abril de 2014, caso Barclays). Al hilo de lo indicado, deviene importante el examen de si la cláusula controvertida refleja, o no, disposiciones legales o reglamentarias imperativas aplicables a la categoría de contrato en cuestión, pues se presume que el legislador nacional ha establecido un equilibrio entre las partes (STJUE de 21 de marzo de 2013).

La Sentencia de la Sala Primera del TJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11 ) -cuyos criterios han sido recogidos en la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 -, declara que corresponde al juez remitente comprobar especialmente: 1) Si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo, depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate.

2) Si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, 3) Si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia, y 4) Si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

Por su parte, el Tribunal Supremo, en Sentencias de 2 de enero de 2006 , 16 de diciembre de 2009 , 17 de febrero de 2011 y la ya citada de 23 de diciembre de 2015 admite la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado de la obligación, siempre que esté determinado en qué supuestos podrá darse lugar al mismo y no quede la decisión al arbitrio del prestamista, haciendo expresa referencia a la necesidad de concurrencia de justa causa para que la cláusula pueda operar y en concreto 'una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que se incluye el impago de las cuotas de amortización de un préstamo.' Debiendo de añadirse, por tanto, que no nos encontramos ante un contrato de larga duración, por ello, el impago de las cuotas durante 4 meses consecutivos (de un contrato pactado de 5 años), guarda una mayor proporción con relación a la duración del préstamo que cuando estamos ante otros de larga duración. Por otro lado, porque la cantidad impagada que constituía el importe del principal era elevada. Siendo igualmente cierto que no nos encontramos ante préstamos con garantía hipotecaria, sino personal, Debiendo valorarse igualmente que al no existir otra garantía que la personal, a diferencia de lo que ocurre cuando de préstamos hipotecarios se trata, el acreedor necesita poder reaccionar lo antes posible ante los incumplimientos del deudor, por lo que la cláusula no supone un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes.

Y concluirse, por último, que teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato, el préstamo no conlleva la vinculación o el gravamen sobre la vivienda habitual, por lo que no es de aplicación al caso la finalidad de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que perseguía la protección de 'numerosas personas que contrataron un préstamo hipotecario para la adquisición de su vivienda habitual (y) se encuentran en dificultades para hacer frente a sus obligaciones'.

Lógicamente, al tratarse de un préstamo con garantía personal, no hipotecaria, no queda vinculada a la doctrina del TJE en sentencia de 26 de enero de 2017, relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado, en contratos de préstamo hipotecario, ni a la cuestión prejudicial planteada por el Pleno del TS , al respecto.

Lo que no obsta, a que la doctrina reflejada en resoluciones del TJE, referidas a la necesidad de un verdadero y esencial incumplimiento, valorando el conjunto de datos referidos al préstamo, como su duración, cuotas impagadas, y actuación posterior del acreedor, hayan sido valoradas, como tales en esta resolución.

Para llegar a la conclusión de inexistencia de abusividad en la cláusula de vencimiento anticipado.

En cualquier caso, repetimos, que la oposición formulada por el apelante lo es en relación con 'los intereses presentados al pago por la entidad ejecutante', y siendo lo cierto que ya la cantidad que constituye el principal ha sido satisfecha, quedando pendiente en su caso los intereses, y las costas, y siendo esta resolución dictada en pieza separada de liquidación y reclamación de intereses. Debiendo ser la resolución congruente con lo pretendido, que no es otra cosa, que no deber cantidad en concepto de interés alguno. Y no excederse a más de lo pretendido. Añadiendo que desde un punto de vista práctico, si la cantidad que constituye el principal ha sido ya pagada, la apreciación de una abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, debería conllevar el sobreseimiento del proceso de ejecución, que ya está prácticamente completado, salvo la cuestión relativa al pago de intereses -en pieza separada que ahora se enjuicia- y costas, para la cual se ha abierto otra pieza separada.

Por tanto, este primer motivo de recurso ha de ser desestimado.



SEGUNDO .- A continuación alega la nulidad de la cláusula de liquidación de deuda. Indicándose que 'dado que sería nula la cláusula de vencimiento anticipado', también sería nula la cláusula y las actuaciones relativas a la liquidación de la deuda.

Evidentemente, por la propia argumentación empleada por el recurrente, si la cláusula de vencimiento anticipado no es nula, no lo sería la liquidación de deuda girada. Que, además, ya está pagada en la cuantía del principal desde hace dos años y medio.

En cuanto a la cláusula de intereses moratorios. Es cierto que en el contrato se pactó una cláusula de intereses remuneratorios del 14%, y una cláusula de intereses moratorios del 24%, reseñándose, que en el momento de practicarse la liquidación de intereses, se redujo, por parte de la entidad bancaria los intereses moratorios reclamados al tipo del 10%, manteniendo los intereses remuneratorios al 14%.

Es preciso recordar, conforme AAP de Madrid, de 15 de noviembre de 2016, que es perfectamente posible, la alegación de una posible abusividad de la cláusula referida a los intereses, en trámite de impugnación de la liquidación de intereses. Y esto es así, por cuanto el TJUE, ha venido a señalar que la abusividad debe ser apreciada de oficio, incluso sin alegación de parte, en cualquier momento del procedimiento, por lo que no existiría momento preclusivo alguno, en la forma prevista en el artículo 695.4 de la LEC , en orden a que solo pueda ser alegado en fase de despacho de ejecución.

Si debe ser apreciada de oficio, la posible abusividad, lógicamente también lo ha de ser si es alegado a instancia del demandado.

Nos encontramos, repetimos, con una cláusula de intereses moratorios pactada al 24%, si bien se reclamó la correspondiente liquidación al 14%, y una cláusula de intereses remuneratorios del 14%.

En este sentido, podríamos acudir a la doctrina reiterada, mantenida, entre otras, en AAP de Valencia de 7 de noviembre de 2016, en un supuesto como el presente de préstamo con garantía personal, no hipotecaria.

Indicando que consecuencia de la legislación en materia de protección del consumidor, y más en concreto, la doctrina del TJUE, debemos entender que en caso de considerarse abusiva una cláusula, en un contrato celebrado con consumidor, el efecto práctico es la supresión de dicha cláusula. Sin que el Juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de esta estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato, mediante el criterio establecido en el Derecho Español, en el artículo 1258 del CC , salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no sería el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión solo conllevaría la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional bancario. Con cita de la STS de 22 de abril de 2015 .

Fijando como criterio, en dicha sentencia aludida del Alto Tribunal, que en los contratos de préstamo, sin garantía real concertados con consumidores, es decir, el presente, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento en más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado.

Criterio mantenido en STS de 7 de septiembre de 2015 , y 8 de septiembre de 2015 . Siendo así, que si el interés remuneratorio pactado era del 14% y el moratorio del 24%, la cláusula donde se establece el interés de demora no cumple con los requisitos fijados jurisprudencialmente. Y, por tanto, la cláusula en cuestión es abusiva.

Y el hecho que en liquidación de intereses se reclame exclusivamente un 10% anual, en nada empece a lo manifestado anteriormente. Al contrario, si efectivamente la entidad bancaria reduce la reclamación por interés de demora del 24% al 10%, es porque entendía que el interés de demora era abusivo, si no, no existía razón alguna para dicha reducción. Y una vez declarada abusiva dicha cláusula, no es posible modificar su contenido o integrarla, o reducir la cuantía a niveles proporcionales. Sino simplemente excluirla, no pudiendo reducirse su cuantía, por aplicación del límite previsto en el artículo 19.4 de la ley de Créditos al Consumo , y como tal, la única solución sería la declaración de nulidad de dicha cláusula, y su eliminación, y tenerla como no puesta a los efectos de la presente liquidación de intereses. Así el artículo 83 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba la LG de defensa de consumidores y usuarios, dispone que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. Y la Directiva 93/13, donde señala que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional, y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio, para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas, es decir, no puede ser posible ni su reducción, ni la moderación. Y la jurisprudencia del TJUE, de integración de cláusulas abusivas, entre otras, sentencia de 30 de mayo de 2013 . Viene a indicar que no cabría la posibilidad de integrar el interés de demora, no cabiendo interés de demora, sobre ningún concepto. Sin que sea óbice que la reclamación del interés moratorio sea en esta pieza separada solo del 10%, por cuanto, como señala ATJUE de 11 de junio de 2015, la circunstancia que tal cláusula no haya llegado a aplicarse, no se opone por sí sola a que el Juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la citada cláusula. Añadiendo, el TJUE en el párrafo 73 de la sentencia de 14 de junio de 2012, que el citado apartado de la Directiva, 93/13 , debe ser interpretado en el sentido que no es posible, cuando se aprecia una cláusula abusiva, integrar dicho contrato, modificando su contenido. O lo que es lo mismo reduciendo la cuantía del interés de demora aplicable. Añadiendo en el párrafo 69 de la citada resolución, que si el Juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en el contrato, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales, el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales pueden verse tentados a utilizar dichas cláusulas abusivas, al saber, que llegado el momento -reclamación de intereses a través de la oportuna liquidación-, aun cuando se declarara su nulidad, por abusividad, el contrato podría ser integrado por el juez nacional, en lo que fuera necesario. Por lo que, no es posible reintegrar el contrato, por ser contrario al ordenamiento jurídico. Y, por tanto, la reclamación de interés de demora, en la liquidación efectuada al 10%, sería contraria a Derecho.

Siendo así, procede excluir de la liquidación de intereses reclamada, la cuantía que corresponde a intereses de demora.



TERCERO .- En materia de intereses remuneratorios, la cláusula en cuestión establecía unos intereses remuneratorios del 14% (TAE 17,02%). Siendo el contrato concertado en fecha de noviembre de 2010.

El interés legal del dinero, tal como figuran en las tablas correspondientes publicadas, sería en 2010 del 4%, y el de demora, del 5%. Y siendo el interés normal del dinero, en operaciones crediticias de este tipo, tal como resultó establecida por el tipo de interés publicado por el Banco de España, para la fecha de noviembre de 2010, fecha de concertación del contrato de 7,77%. Como se deduce de la documentación incorporada a la causa.

Es importante destacar que el contrato suscrito lo era para la refinanciación de otros contratos anteriores de préstamo. Donde se establecían intereses remuneratorios sensiblemente más bajos.

Hemos de tomar en cuenta el contenido de la STS de 25 de noviembre de 2015, recurso 2341/2013 , donde se razonaba al respecto. Y que curiosamente es citada por la Juez a quo, en su resolución, como el apelante, en su recurso, eso sí, con resultados e interpretaciones distintas. Se alude por el recurrente, a la infracción del primer párrafo del art. 1 de la Ley de 23 julio 1908 de Represión de la Usura , que establece: « Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero, y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales .

Siendo de aplicación la citada ley y en concreto su art. 1, puesto que el art. 9 establece: Lo dispuesto por esta Ley se aplicará a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sean la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido .

La flexibilidad de la regulación contenida en la Ley de Represión de la Usura, ha permitido que la jurisprudencia haya ido adaptando su aplicación a las diversas circunstancias sociales y económicas. En el caso objeto del recurso, la citada normativa ha de ser aplicada a una operación crediticia que, por sus características, puede ser encuadrada en el ámbito del crédito al consumo.

El art. 315 del Código de Comercio , establece el principio de libertad de la tasa de interés, que en el ámbito reglamentario desarrollaron la Orden Ministerial de 17 de enero de 1981, (año 2010) vigente cuando se concertó el contrato entre las partes, y actualmente el art. 4.1 Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor, puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo, si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como declaramos en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril , y 469/2015, de 8 de septiembre , la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores, no permite el control del carácter 'abusivo' del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.

En este marco, la Ley de Represión de la Usura se configura como un límite a la autonomía negocial del art. 1255 del Código Civil aplicable a los préstamos, y, en general, a cualesquiera operación de crédito sustancialmente equivalente al préstamo. Así lo ha declarado esta Sala en anteriores sentencias, como las núm. 406/2012, de 18 de junio , 113/2013, de 22 de febrero , y 677/2014, de 2 de diciembre .

A partir de los primeros años cuarenta, la jurisprudencia del TS volvió a la línea jurisprudencial inmediatamente posterior a la promulgación de la Ley de Represión de la Usura, en el sentido de no exigir que, para que un préstamo pudiera considerarse usurario, concurrieran todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el art. 1 de la ley. Por tanto, y en lo que al caso objeto del recurso interesa, para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, « que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso », sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija « que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».

Cuando en las sentencias núm. 406/2012, de 18 de junio , y 677/2014 de 2 de diciembre , exponíamos los criterios de 'unidad' y 'sistematización' que debían informar la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, nos referíamos a que la ineficacia a que daba lugar el carácter usurario del préstamo tenía el mismo alcance y naturaleza en cualquiera de los supuestos en que el préstamo puede ser calificado de usurario, que se proyecta unitariamente sobre la validez misma del contrato celebrado. Pero no se retornaba a una jurisprudencia dejada atrás hace más de setenta años, que exigía, para que el préstamo pudiera ser considerado usurario, la concurrencia de todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el párrafo primero del art. 1 de la Ley.

El recurrente considera que el crédito entra dentro de la previsión del primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura , en cuanto que establece un interés notablemente superior al normal del dinero, y manifiestamente desproporcionado en relación con las circunstancias del caso.

El Alto Tribunal venía a entender que para la consideración de que la cláusula infringe el contenido de la ley de Usura, en su artículo 1 de la misma, sería preciso que la operación de crédito litigiosa haya tenido lugar con la concurrencia de una serie de requisitos.

El interés remuneratorio estipulado fue del 14 % (17,2% TAE, que es elemento tomado en cuenta por el Tribunal Supremo, para la apreciación de la posible vulneración de la ley de Usura). Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio , 'se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor', el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia.

El interés con el que ha de realizarse la comparación es el 'normal del dinero'. No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés « normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia » (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre ).

Para establecer lo que se considera 'interés normal' puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos. Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada.

Así ha quedado alegado y probado por la parte apelante, que el tipo de interés aplicable en operaciones de este tipo, en fecha de noviembre de 2010, fecha de concertación del contrato era de 7,77%. Mientras que el tipo TAE aplicable al contrato era de 17,02%. Por lo que superaba el doble del interés normal en operaciones de crédito existentes en aquella época. Y, por lo tanto, es aplicable misma conclusión fijada por el Alto Tribunal, en el sentido que la fijación de TAE en el porcentaje aludido, es « notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», y esa Sala considera que una diferencia de esa envergadura, entre el TAE fijado en la operación y el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en que fue concertado permite considerar el interés estipulado como « notablemente superior al normal del dinero».

Es decir, para el Alto Tribunal era considerado como desproporcionada de manera notable, el caso que el TAE fijado excediera ligeramente del doble del interés aplicable en operaciones de ese tipo, crediticias, en la fecha en que se otorgó el contrato. Considerando que un TAE del 24%, a partir de un índice de referencia de 13,49%, implicaba una desproporción manifiesta, y notablemente superior al normal del dinero. Siendo evidente, que esta misma desproporción, agravada, existirá entre la comparación de un 7,77% de operaciones normales de dinero, y el 17,02 TAE, fijado en el contrato objeto de este litigio.

Por lo que la conclusión alcanzada por el Alto Tribunal, será con más motivo aplicable al caso de autos, entendiendo que se ha dado un interés remuneratorio manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

Para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea « manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso» .

En principio, dado que la normalidad no precisa de especial prueba, mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada, en el supuesto enjuiciado no concurren otras circunstancias que las relativas al carácter de crédito al consumo de la operación cuestionada. La entidad bancaria que concedió el préstamo personal, no ha justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo. Más aún, cuando este nuevo contrato era refinanciación de los anteriores, que curiosamente habían establecido un tipo TAE 8,13 %, y de 10,41%. Para pasar a convertirlo, sin motivo alguno aparente, en un nuevo TAE del 17,02%.

Generalmente, las circunstancias excepcionales que pueden justificar un tipo de interés anormalmente alto están relacionadas con el riesgo de la operación. Cuando el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa pero de alto riesgo, está justificado que quien le financia, al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal.

Aunque las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista, que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso. Por cuanto no había existido duda alguna probada, sobre riesgo de impago de operaciones anteriores, y cuanto que de las circunstancias personales del demandado, nada hacía presagiar que fuera a no pagar el préstamo. Y en cualquier caso, y aun cuando se hubiera entendido lo contrario, es decir, que existiera un elevado riesgo de impago por el apelante, es claro que, según el Alto Tribunal, la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.

En definitiva, esta Sala ha de llegar a la misma conclusión que el Tribunal Supremo, esto es, se determina que se haya producido una infracción del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura , y procede revocar la resolución dictada por el Juzgado de Instancia. Por cuanto en dicha resolución, no se había considerado usurario el préstamo concertado, con sus intereses remuneratorios, existiendo una cláusula en la que se estipuló un interés notablemente superior al normal del dinero en la fecha en que fue concertado el contrato (2010), sin que concurra ninguna circunstancia jurídicamente atendible que justifique un interés tan notablemente elevado.

En definitiva, se ha de excluir de la liquidación de intereses presentada por la entidad bancaria, y por las razones antedichas, tanto los intereses de demora, como los intereses remuneratorios que dieron lugar a la pieza separada, y a la presentación de la oportuna liquidación por la entidad bancaria. Es decir, el auto apelado, donde se fijaba la cantidad que debe abonarse a la entidad bancaria en la de 3.564,24 euros, ha de ser revocado, en el sentido que nada debe, en concepto de intereses, de demora, o remuneratorios el apelante.

No es posible acceder a su pretensión, en el sentido que 'se retrotraiga todo ello a la fecha de admisión de la demanda', por cuanto, como queda dicho, lo que se está discutiendo en este proceso, y en concreto, en la resolución apelada, dictada en pieza de liquidación de intereses, es que no procede el pago de los mismos, por el demandado, y a esto se ha de circunscribir la resolución de esta Sala, y no a más, máxime cuando como queda dicho, la totalidad de la cantidad que constituía el principal ha sido ya satisfecha desde septiembre de 2014, no teniendo razón de ser dejar sin efecto, ahora, el auto despachando la ejecución, por cuanto era conforme a Derecho, seguirla aún solo por el principal.

No es posible tampoco acordar en este momento procesal, y en esta pieza separada determinar cuál es la cantidad que ha de ser devuelta a la parte apelante, como ha sido razonado. Es evidente, que si la cláusula de intereses ordinarios (remuneratorios), y de demora, han sido consideradas nulas, lo son desde el momento inicial del contrato, y desde el nacimiento del mismo a la vida jurídica.

Pero en este caso, ha de seguirse igualmente la doctrina establecida por la STS de 25 de noviembre de 2015 , citada, donde se venía a señalar que el carácter usurario del crédito concedido por Banco al demandado conlleva su nulidad, que ha sido calificada por esa Sala como «radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva» sentencia núm. 539/2009, de 14 de julio .

Las consecuencias de dicha nulidad son las previstas en el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura , esto es, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida.

En el caso objeto del recurso, el demandado ha abonado a la demandante una cantidad superior a la que recibió, por lo que la liquidación de intereses practicada, ha de ser completamente desestimada.

En la medida que en este proceso no ha tenido lugar la correspondiente reconvención, dados los motivos tasados de oposición, y donde, además, no hubo oposición en el momento procesal oportuno, y sí ahora, cuando se ha formulado la correspondiente liquidación de intereses, y encontrándonos con una demanda ejecutiva, esa falta de formulación de reconvención, en este proceso, como la correspondiente determinación de las cantidades pagadas de más, por parte del apelante, impide aplicar la previsión de la segunda parte del precepto (ley de represión de la usura), según el cual, si el prestatario hubiera satisfecho parte de la suma percibida como principal y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado.

En cualquier caso, siempre quedaría abierta la posibilidad de reclamar esa cantidad satisfecha de más, por el prestatario, a través del correspondiente procedimiento declarativo que corresponda. Pero no cabe, siguiendo la doctrina del TS, su devolución en este proceso ejecutivo.

Es decir, en esta pieza separada, simplemente se ha de entender que nada debe el demandado, por razón de intereses de demora ni de intereses remuneratorios, entendiendo que la liquidación de intereses presentada por la entidad bancaria, y que reclamaba, es contraria a Derecho.

Evidentemente la estimación del recurso de Apelación conllevará la inexistencia de pronunciamiento expreso alguno, en materia de costas, en relación con las originadas en esta alzada. Ni tampoco, con las originadas en la Primera Instancia, donde no se fijaron, entendiendo, por otra parte, la presencia de dudas de derecho y de hecho en la resolución de este litigio. Por lo que procede, estimar, tan solo en parte el recurso de Apelación interpuesto.

En cualquier caso, y de conformidad con lo prevenido en el número 8 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre , una vez firme esta resolución, habrá de devolverse al apelante la cantidad que constituyó su depósito para recurrir.

Contra esta resolución, en la medida que ha sido dictada en forma de auto, no cabe recurso de casación, ni ordinario, conforme la doctrina del TS.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR EN PARTE, el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Pilar Alfageme Liso, en nombre y representación de D. Bernabe , frente al Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de esta ciudad, en fecha de 28 de septiembre de 2016 , en pieza separada de liquidación de intereses y daños y perjuicios 192/2012, seguida en dicho órgano judicial, y, en su consecuencia, y con revocación de dicha resolución, y estimando la oposición formulada por D. Bernabe , frente a la liquidación de intereses presentado por la representación de Catalunya Banc SA, en fecha de 29 de marzo de 2016, y que dio origen a la apertura de esta pieza separada, hemos de declarar que D. Bernabe , nada debe en concepto de intereses, ni remuneratorios u ordinarios, ni de demora. Declarando nulas las cláusulas del contrato suscrito en fecha de 17 de noviembre de 2010, referida a la fijación de intereses de mora y de intereses remuneratorios.

Debiéndose tener en cuenta el contenido del fundamento de derecho tercero de esta resolución, en cuanto a la pretensión de devolución de los intereses pagados de más, por parte del recurrente.

No habiendo lugar a un expreso pronunciamiento sobre las COSTAS originadas en ambas instancias.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, ni de casación.

Así por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los Ilmos. Sres Magistrados al margen.