Auto CIVIL Nº 9/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 36/2017 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
GALICIA
Equipo/usuario: MC
Procedimiento:
CAS RECURSO DE CASACION AUTONOMICO 0000036 /2017
Órgano de origen: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de A CORUÑA
Proc.órgano origen: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000137 /2016
Recurrente: Maximiliano , Estefanía
Procurador: JOSE LUIS CHOUCIÑO MOURON,
Abogado: PEDRO LUIS FERNANDEZ POMBO,
Recurrido: Carlos Francisco , Bernabe
Procurador: RAFAEL OTERO SALGADO, RAFAEL OTERO SALGADO
Abogado: ANA BELEN ANTELO ESPASANDIN,
AUTO: 00009/2018
'A U T O
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Pablo A. Sande García
Ilmos. Sres. Magistrados
Don José Antonio Ballestero Pascual
Don Fernando Alañón Olmedo
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A Coruña, nueve de mayo de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO: La Sala dictó providencia con fecha del pasado 13 de diciembre, que a la letra dice: 'Dese traslado a la parte recurrente de las causas de inadmisión del recurso opuestas por la recurrida al comparecer ante el Tribunal ( artículo 479 in fine LEC ), para que en el plazo de diez días formule las alegaciones que estime procedentes'.



SEGUNDO: El procurador don José Luis Chouciño Mourón, en nombre y representación de don Maximiliano y de doña Estefanía , mediante escrito dirigido a la Sala con fecha de 3 de enero, formuló alegaciones y solicitó que se rechacen las causas de inadmisión del recurso.



TERCERO: 1. La Sala, por providencia de 17 de enero, señaló día, el siguiente 27 de febrero, para deliberación, votación y fallo sobre la admisión o inadmisión del recurso.

2. Mediante diligencia de constancia de 19 de abril, el señor Letrado de la Sala hace constar que con esa fecha 'se reanuda la tramitación del presente procedimiento, que estuvo paralizada por motivo de la huelga indefinida, secundada por los funcionarios de esta oficina, desde el día 7-02-18 hasta el día de la fecha (sin que el presente procedimiento se considerase incluido dentro de los servicios mínimos, fijados por Orden de 5-02-18, de la Vicepresidencia e Conselleria de Presidencia, Administracións Publicas e Xustiza, publicada en el DOGA el 6-2-18'.

3. La Sala, por providencia de 20 de abril, volvió a señalar día, el 2 de mayo, para deliberación, votación y fallo sobre admisión o inadmisión del presente recurso.

Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Pablo A. Sande García.

Fundamentos

PRIMERO: La parte recurrente, en un principio demandada y después apelante, no repara en que nuestra competencia alcanza exclusivamente al conocimiento del recurso de casación, ya se funde éste además, o no, en algún motivo de infracción procesal, según se sigue de la regla 1ª del punto 1 de la disposición final decimosexta de la LEC , a cuyo tenor resulta ocioso suscitar ante este Tribunal -tal y como hace la recurrente- dos recursos, el de casación y el de infracción procesal, pues por el momento no se nos ha conferido competencia alguna para conocer del segundo de los mencionados, si bien, en tanto no se confiera, y en los casos en que la competencia para el recurso de casación corresponda a su Sala de lo Civil y Penal, 'las resoluciones recurridas podrán también impugnarse por los motivos previstos en el artículo 469 de la presente Ley ' (al respecto, y entre las más recientes resoluciones, STSJG 39/2016, de 31 de octubre y ATSJG de 24 de enero de 2017 ).

No se trata del único defecto constructivo del recurso y tampoco del más grave, como sí lo es que la recurrente no repare en la clara delimitación de lo que es un motivo de casación, el que ha de versar sobre materia jurídica sustantiva y no sobre cuestiones procesales, como son, v.gr., las atinentes a la valoración de la prueba, sin que por lo mismo de ninguna manera quepa incitarnos a realizarla a la sombra de motivos pretendidamente casacionales en torno a los componentes fácticos del debate ( SSTSJG 11/2012, de 29 de febrero , y 22/2014, de 7 de abril ); dicho sea lo que antecede sin dejar de traer a colación una vez más la notoria jurisprudencia según la cual la posibilidad de que en el contexto de la LEC de 2000 se plantee un error en la valoración probatoria por la vía de la infracción procesal 'tropieza con la dificultad de que no existe un motivo concreto en el artículo 469.1 LEC en que sea incardinable...', constituyendo la relación de motivos una lista cerrada, numerus clausus , y que 'cuando el error en la apreciación de la prueba consiste en un error notorio o patente -de hecho-' o incida en arbitrariedad o manifiesta irrazonabilidad, y la infracción de una norma de prueba legal o tasada puede suponerla, cabría alegar la infracción del artículo 24.1 de la Constitución , infracción que como motivo recoge el artículo 469.1.4º LEC (por todas, STS 1.069/2008, de 28 de noviembre y STSJG 15/2009, de 15 de septiembre ), si bien nada de lo expuesto merece la atención de la recurrente, que ni tan siquiera se percata de dicha posibilidad, como tampoco se percata de que el artículo 2.1 LCG/2005 (y no el artículo 2.2 LCG/2005, citado equivocadamente por la recurrente), no consiente ni propicia sin más una valoración probatoria, como tampoco la consentía el precedente artículo 2.2 LCG/1993, sino que ha de encaminarse a la denuncia de la infracción normativa de un uso o costumbre en los términos del artículo 2.1 LDCG/2006 , como consecuencia del desconocimiento del Juzgador de hechos notorios; infracción normativa sustantiva por completo carente de mención en los motivos pretendidamente casacionales segundo a quinto, en los que desde luego no se menciona la infracción de norma consuetudinaria alguna.

Sucede, pues, que el escrito de interposición del recurso se construye al margen por completo de las exigencias ineludibles de la técnica casacional, lo que de por sí ya justifica su inadmisión ex artículo 483.2.1 º y 2º LEC , toda vez que se desarrolla sin diferenciar entre lo factico y lo jurídico ni entre lo que es un motivo de casación -el que ha de versar sobre materia jurídica sustantiva- y un motivo de infracción procesal -el que tiene por objeto cuestiones exclusivamente procesales, como son, v.gr., las atinentes a la valoración de la prueba-; sucede, pues, repetimos, que en absoluto se percibe la clara delimitación entre el ámbito de la casación y el de la infracción procesal (por todas, SSTSJG 12/2004, de 29 de abril , 4/2011, de 27 de enero y 22/2014, de 7 de abril ), y de ahí una de las razones centrales del fracaso de los motivos que lejos de limitarse al objeto del proceso, persisten en incitarnos -como si la casación fuese tercera instancia- a realizar una nueva valoración de la prueba en torno a los componentes facticos del debate (por todas, SSTSJG 17/2011, de 30 de mayo , y 11/2012, de 29 de febrero ).

En realidad, el único motivo, en realidad la única infracción normativa civil gallega denunciada como infringida, y a su vez la determinante de nuestra competencia para conocer del recurso, es la del artículo 84.1 LDCG/2006 , siendo como es inexcusable fundarlo en alguna de dichas infracciones ex artículos 73.1ª LOPJ y 478.1 LEC , toda vez que las restantes infracciones denunciadas o lo son de normas procesales (las reflejadas en los dos motivos amparados en el artículo 469.1.2º LEC y también en el primero de casación en el que se denuncia la inaplicación del artículo 12.2.LEC ), o inciden en la valoración de la prueba (caso de los precitados motivos supuestamente casacionales segundo a quinto), o lo son de normas civiles comunes o estatales (la del artículo 543 CC que se invoca en el motivo séptimo y último de casación), pero motivo, el sexto de los formulados como casacionales, en el que se denuncia la aplicación errónea del susodicho artículo 84.1 LDCG/2006 , que a su vez no deja de girar en torno exclusivamente al componente factico y valorativo probatorio de los criterios del 'menor perjuicio' y de la 'menor' distancia a los que alude el precitado precepto en orden al establecimiento de la servidumbre forzosa de paso pretendida con la demanda. Bastará para comprender lo que antecede con reparar en la ya notoria doctrina de la Sala conforme a la cual tales criterios legales, el prioritario del 'menor perjuicio' y el subsidiario de la 'menor' distancia, son criterios que indiscutiblemente compete fijar a los tribunales de instancia como efecto directo de la apreciación probatoria, por hipótesis susceptible únicamente de impugnación por la antes mentada restringida vía de la infracción procesal ex artículo 469.1.4º LEC , nunca -como es el caso- por la de un motivo casacional (al respecto, SSTSJG 1/2008, de 17 de enero , 6/2017, de 30 de enero , y 27/2017, de 30 de octubre ).



SEGUNDO: Motivos, los formulados como casacionales, singularmente el único de ellos en el que se denuncia una infracción normativa civil gallega, así pues, cuya inicial inadmisión no ha de ofrecer duda por causa de incidir en la valoración de la prueba, y en este sentido la Sala se ha pronunciado en no pocas ocasiones, v.gr., SSTSJG 16/2016, de 15 de marzo , 8/2017, de 21 de febrero y 27/2017, de 30 octubre ), y lo ha hecho sosteniendo su decisión en los orientadores Acuerdos de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre criterios de admisión del recurso de casación, en la actualidad plasmados en el de fecha de 27 de enero de 2017 (ya tenido en cuenta a partir de la última de nuestras precitadas sentencias), y Acuerdo en el que se considera como una de las causas de inadmisión del recurso de casación por carencia manifiesta de fundamento ex artículo 483.2.4º LEC la alteración de la base fáctica de la sentencia impugnada y el hacer supuesto de la cuestión.

A la postre, cabe concluir que la indiscutible inadmisión ex artículo 483.2.1 º, 2 º y 4º LEC del motivo de casación en el que se denuncia una infracción del Derecho Civil de Galicia arrastra la del propio recurso al encontrarse huérfano de fundarse, como es inexcusable fundarlo -insistimos- en alguna de esas infracciones y no solo nominalmente ( artículos 73.1ª LOPJ y 478.1 LEC ); infracciones, las del Derecho Civil Gallego, que son suficientes de por sí para que podamos conocer de un recurso de casación, ya se funde además o no en infracciones de normas de Derecho civil común lato sensu y también procesal si la sentencia combatida se impugna con amparo en los motivos recogidos en el artículo 469.1 LEC , pero infracciones unas y otras - las civiles y procesales comunes- insuficientes para someter a la decisión de la Sala un recurso en realidad únicamente fundado en ellas (así, v.gr., entre las innumerables resoluciones de la Sala, SSTSJG 3/2003, de 28 de enero , 2/2005, de 20 de enero , 42/2016, de 17 de noviembre , y 22/2017, de 23 de junio , y AATSJG de 20 de julio de 2009 , 29 de abril de 2011 , 25 de octubre de 2013 , 31 de mayo de 2016 , 24 de enero de 2017 , y 31 de marzo de 2017 ).



TERCERO: Las costas se imponen a la recurrente, que ha visto desestimada su pretensión (argumento ex artículo 398.1 LEC ). Respecto al depósito constituido para recurrir, procede declarar su pérdida ex disposición adicional decimoquinta, punto 9, de la LOPJ .

Fallo

Por lo expuesto, LA SALA ACUERDA : 1º) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Maximiliano y doña Estefanía contra la sentencia dictada con fecha 20 de julio de 2017 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña (rollo de apelación número 137/2016 ), como consecuencia de los autos del procedimiento ordinario 329/2014 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Carballo.

2º) Imponer las costas del recurso a la parte recurrente.

3º) Decretar la pérdida del depósito constituido para recurrir.

4º) Declarar la firmeza de la indicada sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia y devuélvansele las actuaciones que remitió.

Así lo acuerdan, mandan y firman los señores Magistrados expresados en el margen de lo que yo, Secretario, doy fe