Auto CIVIL Nº 9/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 604/2018 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
AUTO: 00009/2019
Modelo: N10300
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
N.I.G. 37274 42 1 2017 0001377
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000604 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.8 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: EFM EJECUCION FORZOSA EN PROCESOS DE FAMILIA 0000060 /2018
Recurrente: Faustino
Procurador: MARIA DEL PILAR HERNANDEZ SIMON
Abogado:
Recurrido: Erica
Procurador: MARIA ANGELA GONZALEZ MATEOS
Abogado: JOSÉ ALBERTO SÁNCHEZ MARTÍNE
A U T O Nº 9/2019
ILMO. SR. MAGISTRADO PONENTE: DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ
ILMOS. MAGISTRADOS:
DOÑA MARIA LUISA MARRO RODRIGUEZ
DOÑA CARMEN BORJABAD GARCIA
En SALAMANCA, a veinticuatro de enero de dos mil diecinueve.

Antecedentes

1º.- El día 4 de septiembre de 2019 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Salamanca se dictó Auto en el procedimiento de PIEZA DE OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN Nº 60/2018; Rollo de Salanº 604/2018 , cuya parte dispositiva es como sigue: 'Estimo en parte la demanda de oposición a la ejecución presentada por D. Faustino , representado por procuradora Dª María Pilar Hernández Simón, y en consecuencia se rebaja la cuantía del principal ejecutado en 300 euros, sin expresa imposición de las costas de este incidente a ninguna de las partes.

Se imponen las costas de este incidente al ejecutado.

Con fecha 3 de septiembre de 2018 se dictó auto de aclaración de la resolución recurrida, cuya parte dispositiva es como sigue: Estimar la petición formulación por la procuradora DOÑA. PILAR HERNANDEZ SIMÓN de aclarar el Auto nº 474/18, dictado en el procedimiento en el sentido que se indica: Se acuerda suprimir en el fallo de la resolución el párrafo que dice 'se imponen las costas de este incidente al ejecutado.' 2º.- Contra referida resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la legal representación de la demandada concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponerlo, verificándolo en tiempo y forma, para terminar, suplicando se dicte resolución estimatoria del presente recurso, que revoque el auto impugnado y en su lugar dicte resolución que estime la oposición interesa por esta parte, y declare que no se adeudan las sumas de 326,67 euros (seou) de gastos extraordinarios de libros y uniformes, de 59,50 euros (seou) de gafas, de 34 euros de fungibles y multiplataforma escolar, y de 223,42 euros o subsidiariamente de 11,71 euros derivados del coste de telefonía móvil, restando estas cantidades de la suma por la que se despacha ejecución. Todo ello con imposición de las costas de esta instancia a la parte recurrida.

Así mismo por la representación procesal de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, para terminar, suplicando, se dicte sentencia estimatoria del recurso de apelación y revoque parcialmente el Auto apelado fallando que: 1.- Se revoque el pronunciamiento que desestima la devolución de 300 euros por el impago de la pensión de alimentos, estimando su devolución a la parte ejecutante.

2.- Se revoque el pronunciamiento en costas, imponiéndola expreeamente a la parte ejecutada.

Dado traslado de dichos escritos a las representaciones jurídicas del parte, por las mismas se presentaron escritos en tiempo y forma, oponiéndose al recurso de apelación formulado de contrario, cuyas alegaciones se tienen aquí por reproducidas.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 17 de enero de 2019, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente para dictar resolución.

4º.- Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO. - Por la representación procesal del demandado de ejecución, Faustino , así como por parte de la de la demandante, Erica , se recurre en apelación el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia número 8 de esta ciudad, con fecha 19 de julio de 2018 (aclarado por el ulterior de tres de septiembre siguiente), el cual procedió a estimar en parte la demanda de oposición a la ejecución presentada por el dicho demandado de ejecución y, en consecuencia, se rebaja la cuantía del principal ejecutado en 300 euros; sin expresa imposición de las costas de este incidente a ninguna de las partes.

Y se interesa en esta segunda instancia por el citado demandado recurrente, con fundamento en las alegaciones realizadas por su defensa en el correspondiente escrito de interposición del recurso de apelación, la revocación de la mencionada resolución y que se dicte otra por la que se estime la oposición interesada por su parte, y declare que no se adeudan las sumas de 326,67 euros de gastos extraordinarios de libros y uniformes, de 59,50 euros de gafas, de 34 euros de fungibles y multiplataforma escolar, y de 223,42 euros o, subsidiariamente de 111.71 euros, derivados del coste de telefonía móvil, restando estas cantidades de la suma por la que se despacha ejecución, todo ello con imposición de las costas de esta instancia a la parte recurrida.

De otra parte, la citada demandante, asimismo, interesa la revocación parcial del auto apelado, dejando sin efecto el pronunciamiento que desestima la devolución de 300 euros por el impago de la pensión de alimentos, estimando su devolución a la parte ejecutante, y se deje sin efecto el pronunciamiento en costas, imponiéndolas, expresamente, a la parte ejecutada.



SEGUNDO . - Recurso del demandado de ejecución, Sr. Faustino .

Dados los enconados términos del debate que enfrenta a los litigantes en el presente proceso de ejecución, en el que discuten la procedencia o no del abono hasta el último céntimo, -principal, pero no exclusivamente-, por parte del demandado de ejecución de determinadas sumas por 'gastos' hechos en la educación y bienestar de sus hijos comunes, conviene en lo que toca la consideración de lo que pueden conceptuarse como gastos extraordinarios, recopilar lo que tiene sentado esta Audiencia en anteriores resoluciones.

Así, en sentencia dictada en el Rollo de Sala 231/2018 , se mantenía que los gastos extraordinarios son aquellos que, siendo necesarios o imprescindibles, son imprevisibles y no periódicos, y su obligación de pago existe como consecuencia de su condición de necesarios, pero tanto el reconocimiento del deber de pago, como su cuantificación y, en su caso, la distribución de su cargo, si no hay acuerdo entre los padres, es discutido y debe ser determinada por el Juez, siguiendo el procedimiento previo a la ejecución, que ha establecido la reforma del art. 776 LEC por Ley 13/2009.

En este sentido, la SAP, 12ª, Barcelona de 17 mayo 2011 señaló sobre la calificación de los gastos que ' es doctrina reiterada de esta Sala que por gastos extraordinarios habrá de entenderse aquellos que resulten imprescindibles, imprevisibles y no periódicos, con traponiéndose los estrictamente alimenticios cubiertos por el importe de la pensión de alimentos, y a los denominados extraescolares, de naturaleza potestativa y de realización consensuada , sin perjuicio de su posterior recurso, en caso de discrepancia en orden a su conveniencia ante la autoridad judicial..'.

Siendo, a veces, importante para su incardinación en uno u otro concepto es la resolución que declara la obligación y la cuantifica para comprobar si el concepto se tuvo o no en cuenta para el cálculo del importe de la pensión.

Pero, la jurisprudencia 'menor' viene calificando como ordinarios los propios por enseñanza obligatoria, primaria y secundaria, cuotas de colegio y matrícula, o material escolar: previsible y periódico. ( SAP, 2ª, León 17.12.2010 ; SAP, 4ª, Alicante 16.3.2010 ; SAP Castellón, 3.7.2001 ; SAP Palencia 2.5.2003 ; AAP, 24ª, Madrid 12.12.2001 ; SAP, 10ª, Valencia, 30.10.2003 ; SAP, 4ª, Alicante 13.5.2008 ; SAP, 24ª, Madrid 4.6.2004 ; AAP, 22ª, Madrid 6.7 y 18.12.2001 ); los de guardería por ser previsibles ( AAP, 5ª, Cádiz 26.1.2010 ; SAP, 2º, León 17.12.2010 ; SAP, 4ª, 16.3. 2010; SAP, 5ª, Cádiz 29.7.2007 ; AAP, 18ª, Barcelona 15.1.2008 ); las cuotas de la asociación de padres, vestuario, uniforme y ropa deportiva para las actividades de esta índole dentro de la enseñanza reglada ( SAP, 2ª, Burgos 9.3.2010 ); la formación profesional del hijo (libros, material para realizarlo y transportes) y los cursos de idiomas o clases particulares previsibles y periódicas ( AAP, 3ª, Guipúzcoa 3.11.2009 ); los de transporte y comedor escolares ( AAP, 3ª, Guipúzcoa 3.11.2009 ; AAP, 22ª, Madrid 11.10.2002 y 19.7.2003 ); así como los desplazamiento del menor o del progenitor, para cumplir el régimen de relación ( SAP, 2ª, Sevilla 29.10.2004 ), salvo que estos desplazamientos sean especialmente largos, complicados y costosos; incluso, las actividades extraescolares si ya tenían lugar cuando se pactó o estableció la pensión o en tal momento era previsible su devengo ( AAP, 22ª, Madrid 23.5.2008 ) y los gastos por matrícula y formación universitaria, sin perjuicio de casos peculiares ( AAP, 6ª, Vigo 295/2010 ) o la previsibilidad al pactar o establecer la pensión alimenticia ( AAP, 2ª, Córdoba 14.5.2008 ; AAP, 24ª, Madrid, 8.11.2001 y 26.9.2002 ). Normalmente la formación universitaria, con sus libros y matrículas son ordinarios ( SAP, 10ª, Valencia 19.2.2003 ).

Mientras que tendrían la condición de extraordinarios, la inscripción en un colegio privado por uno solo de los progenitores, cuando el otro no expresa su disconformidad ( AAP, 3ª, Granada 28.4.2003 y SAP, 12ª, Barcelona 14.7. 2009); las clases de repaso o apoyo si existe necesidad o conveniencia de tales clases, a la vista del expediente académico del hijo; las actividades extraescolares si se revelan necesarios o indispensables para el desarrollo integral del menor ( SAP, 2ª, León 17.12.2010 ; SAP, 4ª, Alicante 16.3.2010 ; AAP, 22ª, Madrid 30.6.2008 ; SAP, 1ª, Ciudad Real 4.7.2003 ; AAP, 10ª, Valencia 24.6.2010 ); los gastos médicos, terapéuticos o farmacéuticos que necesite el hijo y no estén cubiertos por la Seguridad social ( AAP, 12ª, Barcelona 12.1.2000 ; AAP, 3º, Almería 15.11.2007 ; AAP, 22ª, Madrid, 13.11.2001 ); los tratamientos terapéuticos, no cubiertos por la Seguridad social que se estimen necesarios para la recuperación ( AAP, 12ª, Barcelona 20.11.2008 ); los producidos por el cuidado de la salud e higiene bucal y ortodoncia ( AAP, 22ª, Madrid 19.10.2010 ; AAP, 12ª, Barcelona 20.11.2008 ; AAP, 22ª, Madrid, 20.11.2001 ); la adquisición de gafas, no cubierta por la Seguridad social ( SAP Asturias, 30.5.2005 y SAP, 24ª, Madrid, 26.9.2002 ); los viajes de estudios cuando se estiman, no sólo aconsejables, sino necesarios, por estar realizados por todo el curso y ser de difícil explicación no hacerlo por diferencias entre cónyuges, y son imprevisibles porque no tienen lugar en todos los centros ni en todos los cursos (AAP, 10ª, Valencia 6.5. 2010); la formación universitaria y aún los cursos en el extranjero, oposiciones, masters en el extranjero, doctorados, y otras similares merecen el calificativo de ordinarios según las circunstancias; el gasto de obtención del carné de conducir ha sido considerado totalmente necesario en los tiempos actuales ( AAP, 10ª, Valencia 28.2.2011 ), y también el gasto de las clases y material para el aprendizaje del inglés ha sido considerado extraordinario, en estos tiempos ( AAP, 10ª, Valencia 24.6.2010 ).

Pues bien, de acuerdo con esta copiosa recopilación jurisprudencial y entrando a desmenuzar las partidas objeto de discusión en esta alzada por el Sr. Faustino , sin perder de vista, por supuesto, el alcance y significado de lo pactado al respecto por los litigantes en el clausulado del convenio regulador acogido en la sentencia que se ejecuta, la primera de ellas va referida a la conceptuación o no como extraordinario del gasto por determinado material escolar que se dice ajeno a libros y uniforme, y que conllevaría, de estimar las tesis del recurrente, el descuento en la cantidad por la que se sigue la ejecución en la suma de 81,92 euros, etc.

En este punto, no asiste la razón al dicho recurrente, porque, tratándose del material escolar de inicio de curso, no periódico, es obvio que queda comprendido en la extensión de la cláusula 5ª del Convenio, resultando absurdo que la voluntad de los ex cónyuges al pactar y referirse a gastos de matrícula y 'material escolar' de principio de curso, etc., sólo incluyeran como extraordinarios y a abonar por mitad los libros de texto y uniformes de los hijos menores Mariola y Luis , y excluyeran el acopio inicial de gomas de borrar, bolígrafos, carpetas, cuadernos, etc.

El que la cláusula mencione, a título de ejemplo, libros y uniformes, no cercena la inclusión del restante material escolar que se enumera, absolutamente imprescindible como complemento de tales libros y uniformes para el comienzo de la actividad escolar de dichos menores; material éste de inicio de cada curso (no de reposición a lo largo del mismo), por ello, a conceptuar como gasto extraordinario y que, en manera alguna, puede cobijarse, por expresa disposición en contra de las partes, bajo el paraguas de la pensión de alimentos.

Acerca de la queja relativa a los importes por clases particulares y actividades extraescolares que se le reclaman (220, 25 euros) de los hijos, se argumenta por el recurrente que en el citado convenio se distingue entre 'clases particulares', previa consulta con el otro progenitor y, en su defecto, con autorización del Juzgado, y 'clases no imprescindibles', con inclusión de las materias que no sean de apoyo escolar y en las que han de estar de acuerdo ambos padres, de manera que, además de que la certificación o documento de constancia aportado de adverso del Ayuntamiento de DIRECCION000 es de 9-3-2017 (doc.

5.A) viene referenciado a un gasto del primer trimestre de 2017, -por curso intensivo de inglés-, siendo así que la sentencia cuya ejecución se pretende es de 17-3-2017, notificada el 21 de dicho mes y no firme hasta abril siguiente, por lo que el gasto de dicho documento, por cuantía de 140 euros, no sería ejecutable, etc., respecto del resto de gasto documentado o certificado por la misma cuestión (doc. 5.B, de 12-5-2017), no hubo asentimiento por su parte, ni vino informado del mismo, ni se solicitó su declaración como extraordinario en el oportuno incidente; tratándose de un gasto no necesario, prescindible, por no constituirse como de apoyo escolar, etc.

Esta queja ha de estimarse parcialmente. En efecto, como estamos en un incidente de ejecución de sentencia, la ejecución no puede producir efectos retroactivos en lo que se refiere a la asunción de un gasto, -sea o no procedente, necesario o calificable de extraordinario, etc.-, contraído con anterioridad al dictado y firmeza de la resolución ejecutable, por mor del principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales, que conecta con el derecho a la tutela judicial efectiva, que prohíbe al órgano judicial reabrir en esta fase del procedimiento el debate sobre extremos ya decididos por la sentencia ( SSTC 149/ 1989 , 34/1993 ).

Incluir, en este procedimiento, como gasto a reembolsar por el ejecutado, contra su voluntad, el importe de la factura o lo abonado por clases de inglés, dadas por el Ayuntamiento de DIRECCION000 o por cualquier Academia o particular tiempo antes de pronunciarse la sentencia que se ejecuta, supone alterar el sentido de su fallo y revisar el criterio sobre la legalidad aplicable a la ejecución; con independencia de si dicho ejecutado en su día estuvo o no de acuerdo con la decisión de la madre de que sus hijos recibieran esas clases, de lo que no cabe duda de que tuvo puntual conocimiento, lo que pasa a examinarse seguidamente.

Por tanto, del importe de gasto del primer trimestre no es corresponsable el apelante, y debe excluirse el mismo en lo que se le reclama, de la suma total de la ejecución. No así, en lo que se corresponde por los periodos temporales o trimestres posteriores.

De otra parte, el hecho de que dichas clases o Curso de inglés se haya impartido por personal o al amparo del Ayuntamiento de DIRECCION000 y no en el ámbito de una Academia tradicional o similar (profesor particular a domicilio), no implica que no puedan tenerse en cuenta a los efectos que nos ocupan, viniendo determinado su carácter de refuerzo y apoyo de la enseñanza reglada del inglés en su colegio de origen por su propia naturaleza, siendo, desde luego, conocido por el recurrente su existencia, sin que, con apoyo en la cláusula del convenio que autoriza este tipo de gasto, conste haya mostrado la más mínima oposición a que sus hijos acudieran a dichas clases de inglés...

Y, con nueva remisión a lo convenido en su día por los litigantes, ha de decirse que el carácter necesario y no meramente de donación voluntaria, como quiere hacer creer el recurrente, del pago de la, llamémosla así, 'cuota anual colegial' por los hijos (es obvia, la nimiedad económica de lo discutido) no admite muchas interpretaciones, pues, constituye un apartado o epígrafe más de la matrícula e inscripción colegial para cada curso académico, como lo es, ya lo adelantamos, lo abonado por el padre por material fungible y multiplataforma escolar. La inclusión de tales cuotas anuales abonadas al Colegio donde los menores desarrollan sus estudios, como gasto inicial, no periódico, extraordinario y abonar por ambos ex cónyuges, por mitad, -en tanto que no es la Sra. Erica quien puede decidir unilateralmente si esas cuotas se pagan o no al Colegio, una vez que éste le gira el recibo o factura correspondiente-, es acertada para esta Sala, errando el recurrente en este punto.

Como es acertada la inclusión, como tal, de la factura por 'zapatos', al tratarse, a la vista de la oportuna facturación de compra y de las indicaciones sobre la uniformidad que exigía el Colegio en su página 'web' para el curso académico 2018-2019, de un supuesto en que ese calzado forma parte de la uniformidad y no responde, estrictamente, al concepto de 'vestido' subsumible y asumible con la pensión alimenticia, digamos, ordinaria.

Es conocido por cualquier persona que se mueva en este ámbito, que colegios privados o concertados, como el aquí concernido, requieren en la uniformidad de sus alumnos un tipo de calzado muy concreto, en su forma y color, que no guarda correlación alguna con el calzado de chicos y chicas de la edad de los hijos de los litigantes se calzan y ponen en su vida diaria y fuera de las horas colegiales.



TERCERO. - Otro de los capítulos de la resolución impugnada sobre los que se queja el apelante se refieren a la negada 'compensación' por gastos de gafas u ópticos que él, en exclusiva, abonó respecto de uno de los hijos comunes, siendo así que de adverso se le reclaman idénticos gastos por el otro menor, con invocación de los principios de enriquecimiento injusto y de economía procesal.

Vaya por delante por lo que toca a si cabe, en un proceso de esta naturaleza, alegar 'compensación' como motivo de oposición a la ejecución, etc., que dicha cuestión no es clara y que han de realizarse determinadas matizaciones.

Jurisprudencialmente se tiene declarado que reuniendo los requisitos de la compensación, es evidente que para su plasmación procesal no se exige formular ni reconvención explicita ni implícita, bastando su alegación por vía de excepción, SSTS de 11-6-81 , 31-5-85 , y así, expresamente, señala la STS de 9 de marzo de 2000 : 'La compensación es un modo de extinción de la obligación que, como tal, se puede alegar como excepción de derecho material en la contestación a la demanda para oponerse al cumplimiento que en ésta se exige, lo cual se ha hecho en el presente proceso. La compensación impide la reclamación del acreedor contra su deudor, cuando aquél es, a su vez, deudor del segundo '.

Y debe añadirse que en nuestro Derecho se advierte la existencia de tres clases de compensación: -La compensación legal que es la que, establecida por el art. 1195 del CC , es descrita en el art. 1196, que impone, para que pueda operar la concurrencia de una serie de condiciones: tenemos que hallarnos ante dos deudas recíprocas de ejecutante y ejecutado, dinerarias (o de la misma especie), en las que ambos sean acreedores principales, vencidas, líquidas, exigibles y sobre las que no haya retención promovida por terceras personas y debidamente notificadas a los deudores. Esta compensación legal ha sido asimilada al pago por toda la doctrina civilista, en línea con una jurisprudencia constante en este sentido desde la STS de 10 de febrero de 1960 .

-Pero además de la compensación legal existe en nuestro derecho la compensación voluntaria, que es la que las partes admiten con carácter transaccional, cuando falta alguno de los requisitos del art. 1196 del Código Civil .

-Y existe además una tercera clase de compensación, que es la que se ha dado en llamar' compensación judicial', y que es la que se establece por un juez cuando a falta de alguno de los requisitos del art. 1196, este requisito o elemento puede ser declarado judicialmente.

En el caso que nos ocupa, la representación de la parte ejecutante insta su reclamación, asimismo, respecto del pago por su parte y en exclusiva, en febrero de 2018, de la suma de 120 euros por unas 'gafas' necesarias para su hijo Luis , siendo un gasto extraordinario a abonar por mitad por ambos progenitores y, paralelamente, el ejecutado alega que, igualmente, por su parte y en exclusiva abonó un gasto de gafas por importe de 119 euros, (poco importa que lo sea en septiembre de 2017 o en abril de 2018) respecto del otro hijo común (en concreto, la hija Mariola ).

En estas circunstancias, estamos, evidentemente, ante dos deudas dinerarias reciprocas, vencidas, líquidas, exigibles, en las que ambas partes son acreedores y deudores principales y sobre las que no existe retención o contienda promovida por parte de terceros, sin que pueda acogerse lo expuesto por el juzgador a quo, ya que se dan, por tanto, todos los requisitos de la compensación 'ope legis', de tal manera que la misma se ha de asimilar plenamente al pago, como modo de extinción de la obligación contraída.

En este caso, ambas deudas constan en documentos suficientes y con plena fuerza ejecutiva, por lo que no es preciso entrar en controversia alguna sobre si cumplen o no todos los requisitos del art. 1196, no siendo, por tanto, preciso un pronunciamiento judicial adicional para completar la falta de alguno de dichos requisitos. Así, en el caso de dos documentos o facturas que incorporan deudas recíprocas, líquidas, vencidas y exigibles, no es necesaria controversia alguna para estimar procedente la compensación porque ello deriva del mero cumplimiento de la Ley determinado por el juego de los arts. 1195 y 1196 del CC .

De lo anterior se deduce que cuando la compensación se asimila al pago o cumplimiento de la obligación, oponiéndose a la ejecución despachada un título que incorpora una deuda que cumple todos y cada uno de los requisitos del art. 1196, en realidad, estamos hablando de una clase de PAGO, más que de compensación, y por lo tanto debe ser admitida como causa de oposición en las ejecuciones de títulos judiciales ( Auto de la AP de Cuenca de 17 de septiembre de 2013 ).

En conclusión: esta impugnación ha de venir atendida en el sentido expuesto, esto es, que hay pago concurrente en la suma de 119 euros que ha de restarse de la condena por la que se sigue la ejecución, por cuanto ambos padres deben asumir por mitad los pagos por gafas de ambos menores; quedando un abono pendiente por el demandado de ejecución de 0,50 euros por este concepto; resultando inasumible e incomprensible el alegato de la demandante de ejecución en este punto, debiendo rechazarse cualquier intento de parte de diferir esta controversia a un nuevo procedimiento de ejecución, sobresaturando a los Juzgados y Tribunales, cuando ningún óbice existe para que quede aquí zanjada, como lo queda, desde el momento en que la dicha demandante ha conocido la realidad y necesidad de ese gasto, no se ha opuesto al mismo (porque no debía hacerlo, en justicia) y tampoco, hasta ahora, ha mostrado voluntad de contribuir a su abono en el 50% que le corresponde, antes al contrario, muestra oposición a su pago o compensación.

A igual conclusión que en el tema de 'gafas', debemos llegar en lo que atañe a los gastos de fungibles y multiplataforma escolar (68 euros) que el juez a quo, sin embargo, rechaza, principalmente, por la misma razón de que el ejecutado no podría aquí reclamarlos por vía de compensación, al no venir prevista legalmente para la ejecución de títulos judiciales, etc.

Aparte de lo ya expuesto, debe añadirse que este gasto por material fungible que aporta el colegio y de plataforma para el Curso 2017-18, etc., presenta igual carácter de gasto necesario, extraordinario, y no de carácter voluntario que el referido a las 'cuotas anuales' a que en su momento se hizo mención (sostener lo contrario incurre en incoherencia flagrante), tratándose de un coste más obligatorio del Centro Educativo, por lo que ha de restarse o reducirse de la cuantía de ejecución, los 34 euros que se dicen pagados por el recurrente.

Otro tanto, para este Tribunal, ha de declararse para lo que se denomina 'coste o suministro de telefonía, con datos de acceso a Internet'. A diferencia de lo que entiende el juez a quo, es evidente, a día de hoy, que la posesión por adolescentes o jóvenes de 13 o 14 años de un teléfono móvil, pese a los peligros que ello pueda comportar, les dota a éstos de cierta autonomía y permite a los padres (a ambos) no sólo una comunicación más inmediata y fluida, sino una posibilidad de mayor control de sus actividades.

Desde esta perspectiva, en la actual experiencia empírica de la mayoría de los hogares familiares que se encuentran en esta situación y que tienen capacidad económica para afrontarlo, claro es que ese gasto en 'móviles' de hijos en esa edad constituye un gasto propio y cuasi necesario para atender a sus necesidades (asiste la razón al recurrente cuando afirma que se trata de un consumo normalizado en una unidad familiar), siendo así que el 'acuerdo' de los progenitores al respecto, en el caso concreto enjuiciado, viene implícitamente acreditado, desde el momento en que del contacto directo e inmediato que esos móviles (adquiridos por el recurrente) proporcionan, no sólo, tras el divorcio, se beneficia o aprovecha el padre, sino también, la madre, la cual lo seguirá haciendo en el futuro, de modo y manera que, consciente ella durante tanto tiempo de ese beneficio para sus hijos y para ella misma, como prestó un consentimiento con sus actos propios, debe afrontar la mitad del gasto habido y reclamado a modo de pago o compensación en este incidente, lo que conlleva que la ejecución se reduzca en los apuntados 111,71 euros.

Queda, pues, sin necesidad de más consideraciones, estimado parcialmente, el recurso de apelación del demandado de ejecución en las partidas y conceptos antes comentados.



CUARTO . - Recurso de la demandante de ejecución, Sra. Erica .

Dos son los temas de discrepancia de esta demandante con respecto a los pronunciamientos que contiene el auto del Juzgado a quo de 19 de julio de 2018 ; el primero de ellos, atinente a la declarada en el mismo devolución al demandado de 300 euros por pensión de alimentos que se entiende sí pagada, o mejor, no atendimiento de la pretensión de dicha ejecutante de la continuación de la ejecución por la, en conjunto, suma de 583,74 euros por pensiones de alimentos de los hijos, supuestamente debidas por el demandado.

En la resolución impugnada, se afirma que, aunque tardíamente, paga el demandado 300 euros de la pensión reclamada correspondiente al mes de octubre de 2017 (siendo su importe total el de 340), lo que vendría suficientemente documentado, siendo de aplicación el art. 1172 CC , y no habiendo incluido la demandante en su escrito de demanda de ejecución el impago de la pensión de noviembre de 2017, debe procederse al descuento de los mencionados 300 euros, por venir abonados, sin perjuicio de que aquella proceda a interesar en sede judicial otra reclamación ulterior por el impago de la mensualidad de noviembre de 2017, etc.

Y con invocación en este recurso de error en la valoración de la prueba y error de derecho, la impugnante incide en que con su demanda de ejecución pretendía y pretende el cobro de las pensiones impagadas y atrasadas, por un total de 583,74 euros, (especificando los pagos verificados por el ex esposo desde septiembre de 2017 a marzo de 2018), y en que como el ingreso bancario de los discutidos 300 euros se hizo el 1-11-2017, con retraso, pensó que el pago documentado en esa fecha era atribuible al mes de noviembre y no de octubre, quedando, en todo caso, justificado que una de las dos mensualidades (octubre y/o noviembre) siempre vendría impagada, etc.

Así las cosas, si nos atenemos al suplico de la demanda de ejecución, que es al que hay que estar fundamentalmente, ha de dársele la razón a la recurrente en este aspecto, haciendo propios sus alegatos y acogiendo su pretensión, careciendo de sentido mantener una posición tan rigorista y formal como la asumida en el auto recurrido, obligando a las partes a un nuevo procedimiento de ejecución, cuando, sin que ello suponga un menoscabo o mutación del principio de la intangibilidad de la citada resolución, resulta que, se mire como se mire, las pensiones impagadas, total o parcialmente, en el periodo temporal acotado en la demanda de ejecución suman los señalados y reclamados 583,74 euros, no resultando decisivo el que, a la postre, el abono hecho por el demandado de ejecución el 30-10-2017 deba atribuirse, como él desea, a la mensualidad de octubre de dicho año, y no a la de noviembre (como la demandante llevó a cabo en su escrito de demanda), pues, a fin de cuentas, uno de los dos meses no está abonado y en el sentido de su cobro forzoso iba dirigida la tal demanda.

En definitiva, no procede el descuento o rebaja de la cuantía de principal ejecutado en los citados 300 euros.

Por contra, en el segundo de los temas, (no imposición de las costas del incidente en la primera instancia a la parte demandada de ejecución), el rechazo de la pretensión de la actora, ha de ser pleno.

Y lo es, porque, de conformidad con el art. 561. 1 de la LEC , es lo cierto que no hay una desestimación total de la oposición a la ejecución, que es el parámetro que autoriza la condena en costas al ejecutado, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la misma ley para la condena en costas en primera instancia.

Nótese que el precepto habla y especifica el que ha de tratarse de una desestimación total, sin distingos o matizaciones, de modo que aun cuando haya una remisión al dicho art. 394, y deban comprenderse también las excepciones al principio de vencimiento objetivo, aquí la desestimación no merece el calificativo ni de total, ni siquiera de sustancial, porque aparte de que el mejor botón de muestra de ello lo constituye el acogimiento, en parte, del recurso de apelación formulado por la parte demandada, no sólo nos hemos de fijar en criterios cuantitativos. Sino, asimismo, cualitativos relativos a la variedad de partidas en que la demandante de ejecución ha incurrido en clara plus petición o, si se prefiere, no queriendo paralelamente, por su parte, hacer pago voluntario de aquellos gastos que sabía que también le correspondía afrontar en un 50%, por lo que esta Sala está obligada, en este punto, más allá de que se trate de un proceso de familia, a acudir al criterio de equidad en la ponderación de la aplicación de las normas jurídicas en juego en este punto (los citados arts. 561. 1 y 394. 1 LEC ).



QUINTO . - Al ser estimado en forma parcial, tanto el recurso de apelación de la demandante como del demandado de ejecución, no procede hacer pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia, conforme a lo establecido en el artículo 398. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y con devolución a los recurrentes del depósito constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En consideración a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Estimando tanto, en parte, el recurso de apelación interpuesto por la demandante de ejecución, Erica , representada por la Procuradora Doña Ángela González Mateos, como el formulado por el demandado de ejecución, Faustino , representado por la Procuradora Doña María del Pilar Hernández Simón, revocamos parcialmente el auto dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 8 (Familia) de esta ciudad, con fecha 19 de julio de 2018 (aclarado por el ulterior de 3 de septiembre siguiente), en el procedimiento de Pieza de oposición a ejecución núm. 60/2018, del que dimana el presente rollo, en el siguiente sentido: a) no procede rebajar la cuantía de principal ejecutado en 300 euros por impago de pensión alimenticia; b) sí procede rebajar o reducir de dicho principal, las sumas que resulten de los siguientes conceptos o partidas: la de factura de pago, en su totalidad, correspondiente al primer trimestre de 2017 por asistencia de los hijos de los litigantes a Curso intensivo de inglés en el Ayuntamiento de DIRECCION000 , etc.; la suma de 119 euros, en razón de pago de 'gafas' o gasto óptico por el demandado de los hijos comunes, respecto de quien, únicamente, por éste capítulo tiene pendiente de pago la cantidad de, s. e. u. o, 0,50 euros; la suma que corresponda como contribución, al 50%, de la demandante al gasto de fungibles y multiplataforma escolar (s. e. u .o 68 euros); y, finalmente, la suma de 111.71 euros, al corresponder a la demandada el pago de otra suma igual por gasto de suministro de telefonía móvil, etc., a los citados hijos comunes ; y todo ello sin hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en ambas instancias y con devolución a ambos recurrentes del depósito, caso de haberlo constituido.

No tifíquese la presente resolución a las partes.

Así lo mandan y firman los Sres. Magistrados-Jueces arriba indicados. Doy fe.

LOS ILMOS MAGISTRADOS EL/LA LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA