Auto CIVIL Nº 90/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2349/2019 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax/ Faxa : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.06.2-17/002447
NIG CGPJ / IZO BJKN :20045.42.1-2017/0002447
Recurso apelación familia LEC 2000 / Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2349/2019 - Z
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Irun - UPAD /
Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 5 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Autos de Diligencias preliminares 11/2019 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Cristina
Procurador/a/ Prokuradorea:GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA
Abogado/a / Abokatua: PABLO OLAZABAL ECHEVERRIA
Recurrido/a / Errekurritua:
Procurador/a / Prokuradorea:
Abogado/a/ Abokatua:
A U T O N.º 90/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO./ILMA. SR./SRA. PRESIDENTE/A : IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
MAGISTRADO/A : ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
MAGISTRADO/A : BEATRIZ HILINGER CUELLAR
LUGAR : DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN
FECHA : veintiocho de junio de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- El 5 de febrero de 2019 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº5 de Irun dictó Auto , el cual fue aclarado mediante Auto de fecha 8 de marzo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: 1.- SE ACUERDA rectificar el auto dictado en el presente procedimiento con fecha 5/2/2019 a fin de incluir en la parte dispositiva del mismo la denegación de la solicitud realizada en el otrosí digo de la demanda, denegación que sí se recoge como último párrafo del punto tercero de los fundamentos de derecho.

2.- La referida resolución queda definitivamente redactada en su parte dispositiva de la siguiente forma: '1.- SE DECLARA ESTE JUZGADO COMPETENTE objetiva y territorialmente para conocer de la diligencia preliminar segunda del artículo 256.1 de la LECn , solicitada por el/la procurador/a Sr./Sra.

AMUNARRIZ AGUEDA, en nombre y representación de Cristina , respecto a los siguientes apartados del punto

SEXTO de los HECHOS de la demanda: 2.1: La exhibición de la escritura de compraventa correspondiente al Local número 98, señalado con el nº21 del edificio sito en Irun y su calle de Luis Mariano sin número, finca de Irun nº 33376 CRU 20013000201227, titularidad del Sr. Eulalio según la Inscripción 1ª, al tomo 763, libro 567, folio 16; 2.2: La exhibición de la escritura correspondiente al local número 38-A, local del sótano, finca de Irun nº 46580 CRU 2001300086030, por cesión gratuita según la inscripción 1ª, al tomo 1232, libro 932, folio 21; 2.3: La exhibición de la escritura de compraventa correspondiente a la vivienda unifamiliar señalada con el NUM000 de la CALLE000 , Finca de Irun nº NUM001 , con inscripción NUM002 , al tomo NUM003 , libro NUM004 , folio NUM005 ; 2.4: La exhibición de los recibos y anotaciones de todos los ingresos y pagos que han sido realizados mensualmente por D. Eulalio y/o Dª. Cristina a los padres del Sr. Eulalio desde el año 1993; 2.7: La exhibición de las cuentas d elos negocios familiares de joyería y tienda de ropa femenina correspondientes a los ejercicios desde 2007; 2.8: La exhibición de las cuentas correspondientes a la liquidación de la tienda de ropa femenina en 2017; 2.9: La exhibición de las cuentas y factura correspondientes a los sucesivas reformas del local para los negocios de joyería y tienda de ropa femenina.

2.10: Exhibición de las declaraciones de IRPF de los últimos 10 años, personales y/o conjuntas.

2.- Se accede a la práctica de la referida diligencia preliminar consistente en requerir a Eulalio para que exhiba la cosa descrita en los antecedentes de esta resolución.

Prestada la caución, se llevará a efecto la diligencia acordada.

3.- Se fija la caución que debe prestar la parte solicitante para responder de los gastos que se originen y de los daños y perjuicios que se puedan irrogar, en 300 euros. La misma debe prestarse dentro de los TRES DÍAS siguientes a la notificación de esta resolución, en alguna de las formas previstas en el artículo 64.2 de la LECn .

De no prestarse en dicho plazo, se procederá al archivo definitivo de las actuaciones ( artículo 258.3 de la LECn ).

4.- Adviértase así mismo al solicitante que si transcurrido UN MES desde la terminación de las diligencias, dejase de interponer la demanda, sin justificación suficiente, perderá la caución ( artículo 256.3 de la LECn ).

5.- Este auto es firme respecto a los puntos admitidos y contra el mismo no cabe recurso alguno ( artículo 258.2 de la LECn ). Pero la persona citada o requerida para la práctica de la diligencia preliminar podrá oponerse a ella, si entiende que la diligencia preliminar no está justificada, dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la citación o requerimiento, pero si se desestima la oposición se le impondrán las costas causadas en el incidente ( artículo 260 de la LECn ).

6.- SE RECHAZAN los siguientes apartados del punto

SEXTO de los HECHOS de la demanda, solicitud presentada por el/la procurador/a Sr./Sra. AMUNARRIZ AGUEDA en nombre y representación de Cristina , de practicar como diligencia preliminar lo siguiente: 1. Que se requiera a Dña. Diana , viuda y madre del Sr. Eulalio , con domicilio en Irun, C/ DIRECCION000 NUM006 , NUM007 NUM008 , la exhibición de los recibos o las anotaciones de todos los ingresos que le han ido realizando mensualmente D. Eulalio y/o Dª. Cristina desde el año 1993 facilitándole en su caso, en virtud de lo dispuesto en los art. 330 y 331 LEC , el que se testimonien tales documentos.

Tal exhibición es fundamental, ante la más que probable negativa del Sr. Eulalio a exhibir los recibos de dichos pagos, y trascendental a los fines de dictar sentencia sobre esta cuestión, que supondría una obligación de compensar a la sociedad de gananciales por parte del Sr. Eulalio en una muy importante cantidad.

2.5: Que libre acceso expedito a la Sra. Cristina a la que fue vivienda familiar, acompañada de la persona que ésta determine, al objeto de que pueda realizar el oportuno inventario y valoración de los bienes que allí se encuentran; 2.6: Que libre acceso expedito a la Sra. Cristina al bajo comercial y todas sus dependencias, sito en la C/ Luis Mariano en el que el matrimonio desarrolló las actividades comerciales de joyería y tienda de ropa femenina, acompañada de la persona que ella determine, al objeto de que pueda realizar el oportuno inventario y valoración de los bienes que allí se encuentran; 3.- Que se libre oficio a la Tesorería General de la Seguridad Social a fin de que informe sobre las cotizaciones realizadas por D. Eulalio desde 1993 hasta el 15/03/18, fecha del divorcio.

Se rechaza asimismo llevar a cabo lo solicitado en el otrosí I de la demanda, no siendo éste el cauce procesal para el mismo, sin perjuicio de su solicitud en debida forma.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 25 de junio de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.



CUARTO.- Ha sido la Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y recurso de apelación.- (1)Dña. Cristina mediante escrito de fcha 27 de diciembre de 2018 solicitó diligencias preliminares al amparo del artículo 256.1.2º de la LEC frente a D. Eulalio postulando en el SUPLICO se requiriera para las diligencias relacionadas en el HECHO

SEXTO del escrito con el objeto de que la Sra. Cristina pueda elaborar el inventario y plantear la demanda de liquidación de bienes genanciales.

(2)Destacamos del escrito : (2.1)La Sra. Cristina y el Sr. Eulalio contrajeron matrimonio canonico en Hondarribia el día 18 de Julio de 1992 siendo el régimen económico el de gananciales.

(2.2)Planteada demanda de divorcio por la Sra. Cristina se dictó sentencia número 29/2018 de 15 de marzo de 2018 acordando la disolcuion del matrimonio.

El Sr. Eulalio se quedó con el disfrute exclusivo de la vivianda familiar y el ajuar familiar íntegro hasta la venta de la misma sin compensar a la Sra. Cristina y asimismo se quedó al frente del negocio familioar que liquidó según si criterio.

(2.4)En el año 1993 el matrimonio abrió una joyería en la calle Luis Mariano de Irun en el que la Sra.

Cristina atendía al público y el Sr. Eulalio -orfébre y gemólogo/joyero- trabajaba en el taller .Durante años pagaron a los padres del Sr. Eulalio la suma de 1.300 euros al mes por una suerte de 'alquiler' hasta completar una cantidad de 240.405 euros.De los pagos se libraban recibos por la Sra. Cristina y se anotaban por parte de los padres del Sr. Eulalio guardando los recibos la Sra. Cristina en la trastienda .Para la instalación de la joyería hubo que realizar obras de rehabilitacion del bajo local comercial , dotarlo de máquinas ( se instaló un pequeño taller de orfebrería) , decoración e inversiones en stock siendo satisfecho todo ello por el padre de la Sra. Cristina .El titular nominal del negico de joyería era el Sr. Eulalio como empresario individual.

(2.5)En el año 2016 cambiaron de negocio al disminuir la rentabilidad de la joyería convirtiendo la joyería en una boutique de ropa femenina para lo que hubo que hacer nuevas obras, decoración y adquisición de stock sienso satisfecho toto ello por el padre de la Sra. Cristina .La tienda de ropa estuvo abierta hasta el 4-10-2017 siendo la decisión de cierre unilateral del Sr. Eulalio quien argumentó que no era rentable económicamente siendo la razón real el fracaso de su matrimonio y que no quería ya trabajar con la Sra. Cristina su ex conyuge por lo que la presionó hasta que abandonó la tienda y la liquidó.

(2.6)El Sr. Eulalio se ha ocupado en exclusiva de la parte administrativa de ambos negocios , la joyería y la tienda de ropa .Iniciadas las discusiones previas a la ruptura definitiva del matrimonio el Sr. Eulalio guardó bajo llave toda la documentación de los negocios del matrimonio en una caja fuerte que tenían en la trastienda privando a la Sra. Cristina del acceso de determinada documentación : a.-)Recibos acreditativos del pago mensual durante años a los padrs del sr. Eulalio .

b.-)Las escrituras del local e inluso de la vivienda ganancial.

c.-)Documentacion ( cuentas , facturas, presupuestos) relativas a las sucesivas reformas en el local privativo del Sr. Eulalio y cotizaciones a la SS por parte del Sr. Eulalio todo ello con dinero ganancial.

Además se ha quedado con las joyas que le regaló a su esposa y otras del padre de ésta.

Conserva asimismo en su poder las cuentas de la liquidación de ambos negocios .

De la liquidación dela tienda de ropa no ha dado razón alguna a la Sra. Cristina ni las cuentas de la liquidación.

Tampoco ha dado cuenta del stock que haya sobrado , del mobiliario ni enserres de la tienda , ni de los enseres y muebles de la vivienda familiar , todos ellos bienes familiares , que unlilateralmente ha ido poniendo en venta en la tienda.

(2.7)En el HECHO

SEXTO del escrito inicial para iniar la fase de inventario del proceso de liquidacion de la sociedad ganancial se interesó : 1ºRequerir a Dña. Diana , viuda y madre del Sr. Eulalio , la exhibicion de los recibos o las anotaciones de todos los ingreso que le han ido realizando mensualmente D. Eulalio y /o Dña. Cristina desde el año 1990 facilitándole, en su caso, que se testimonien tales documentos.

La exihibicion es fundamental a la vista de la más que probable negativa del Sr. Eulalio para exhibir los recibos de tales pagos y al referirise a una obligación de compensar por el Sr. Eulalio a la sociedad de gananciales en una importante cantidad.

2ºRequerir al Sr. Eulalio en virtud de lo dispuesto en el artículo 228 de la LEC : a.-)Exhibicion de la Escritura de compraventa correspondiente al local número 98 señalado con el numeor 21 de la calle Luis mariano de Irun de titularidad del Sr. Eulalio .

b.-)Exhibicion de la escritura correspondiente al local numero 38-A local sótano de la finca de irun número 46580 CRU 20013000386010 por cesion gratuita.

c.-)Exhibicion de la escritura de compraventa correspondiente a la vivienda unifamiliar señalada con el número NUM000 de la CALLE000 , Finca de Irun número NUM001 .

d.-)Exhibicion de los recibos y las anotaciones de todos los ingresos y pagos que han sido realizados mensualmente por D. Eulalio y /o Dña. Cristina a los padres del Sr. Eulalio desde el año 1993.

e.-)Libre accseo a la Sra. Cristina a la que fue vivienda familiar acompañada de la persona que designe al objeto d eque pueda realizar el oportuno inventario y valoracion de los bienes que allí encuentre .

f.-)Libre aceso expédito de la Sra. Cristina al bajo comercial y todas sus dependencias sito en la calle Luis Mariano en el que el matrimonio desarrolló las actividades comerciales de joyería y tienda de ropa femenina acompañado de la persona que determine al objeto de que pueda realizar el oportuno inventario y valoracion de los bienes que allí se encuentran.

g.-)Exhibicion de las cuentas de los negocios familiares de joyería y tienda de ropa femenina correspondiente a los ejercicios desde 2007.

h.-)Exhibicion de las cuentas correspondiente a la liquidación de la tienda de ropa femenina en 2017.

i.-)Exhibicion de las cuentas y facturas correspondientes a las sucesivas reformas del local para los negocios de joyería y tienda de ropa femenina.

j.-)Exhibición de las declaraciones deI RPF de los ultimos 10 años personales y/o conjuntas.

3ºLibrar oficio a la TGSS a fin de que informe de las cotizaciones v realizadas por D. Eulalio desde 1993 hasta el 15-3-2018 fecha del divorcio.

-En relacion a la base jurídica de la peticion se invocó el artícuoo 256.1.2º de la LEC ofreciendo caucion al amparo del artículo 256.3 de la LEC señalndo que las diligencias solicitadas no ocasionan ningún gasto, daño o perjuicio a la contraparte recalcando que la Sra. Cristina se encuentra en situacion de desempleo.

-Mediante OTROSI DIGO se solicitó la entrega a la Sra. Cristina en depósito , incluso para su valoracion,de las joyas propiedad de ésta y de su fallecido padre que se encuentran enpoder del Sr. Eulalio todo ello por la exiestencia de buen derecho de la Sra. Cristina y por el riesgo de que el Sr. Eulalio '(....)pudiera hacerlas desaparecer total o parcialmente '.Se identificaron las 9 joyas propiedad de la Sra. Cristina y las 6 joyas del padre de la Sra. Cristina ya fallecido.

(3)Previos los trámites de rigor se ha dictado Auto de fecha 5 de Febrero de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número5 de Irun acordando haber lugar a las diligencias preliminares correspondientes a las solicitadas en el epígrafe (2.7) 2º y, en concreto, las señaladas en los apartados a.-), b.-) c.-) d.-) , g.-), h.-) i.-) y j.-).

Se indicó en el apartado 2.- de la PARTE DISPOSITIVA : 'Se accede a la práctica de la referida diligencia preliminar consistente en requerir a Eulalio para que exiba la cosa descrita en los antecdentes de esta resolucion '.

Se fijó la caucion en la suma de 200 euros.

Mediante Auto de fecha 8 de marzo de 2019 de oficio se rectificó el Auto de 5 de febrero de 2019 en el sentido de '(-.) incluir en la parte dispositiva del mismo la denegación de la solicitud realizada mediante el OTROSI DIGO de la demanda , denegación que sí se recoge como último párrafo del punto tercero de los fundamentos de derecho'.

(4)La representación de Dña. Cristina ha interpuesto recurso de apelacion contra el Auto de 5 de febrero de 2019 solicitando en el SUPLICO la revocación del Auto en cuento a la desestimancion de las diligencias preliminares contenidas en los apartados 2.5 y 2.6.

La parte recurrente considera que las diligencias solicitadas afectan a dos bienes inmnuebles no haciendo distinción el artículo 256.1.2º de la LEC acerca de la exhibición de bienes muebles o inmuebles .Lo relevante en cuento a la exhibición del bien objeto del pleito no es que sea mueble o inmueble.



SEGUNDO.- Examen del recurso de apelacion.- (1)El recurso se acota a la revocacion del Auto recurrido autorizando, en contra del criterio del Auto, las siguientes diligencias propuestas en el HECHO

SEXTO del escrito inicial : '(-) 2.5.Que libre acceso expédito a la Sra. Cristina a la que fue vivienda familiar, acompañada de la persona que ésta determine , al objeto de que pueda realizar el oportuno inventario y valoracion de los bienes que allí se encuentran.

2.6.Que libre acceso expédito a la Sra. Cristina al bajo comercial y todas sus dependencias , sito en la c/ Luis Mariano en el que el matrimonio desarrolló las actividades comerciales de joyería y tienda de ropa femenina, acompañada de la persona que ella determine , al objeto de que pueda realizar el oportuno inventario o valoracion de los bienes que allí se encuentren '.

(2)La parte que insta las presentes Diligencias Preliminares y que, asimismo, interpoen el presente recurso fundamendó la petición en el artículo 256.1.2º de la LEC que establece : '1.Todo juicio podrá prepararse : (-.) 2.Mediante solicitud de que la perona a la que se pretenda demandar exhiba la cosa que tenga en su poder y a la que se haya de referir el juicio '.

El motivo del rechazo del auto de 5 de Febrero de 2019 a la práctica de las dos diligencias preliminares señaladas en el apartado (1) del presente FJ fue el siguiente : '(-.) Puntos 2.5 , 2.6 y 3 no están previstos'.

El recurrente considera que la LEC no hace dsitinción acerca de la exhibición de bienes muebles o inmuebles ni restringe la aplicacion de tal precepto a ésta último entendiendo que lo relevante para la exihibicion no es la naturaleza muebele o inmueble sino que lo decisorio es determinar ' si la visita al inmueble es útil a quien ostenta un interés legítimo sobre tal cosa , para decidir con fundamento sobre la acción a ejercitar ' citando como ejemplo uan sentencia de la AP de Cadiz de 15-3-2007 .

(3)Posicion del Tribunal.

La postura de la parte recurrente ha de ser acogida.

El Tribunal se remite al auto de la AP Pontevedra, sec. 1ª, A 24-01-2017, nº 7/2017, rec. 889/2016 .

'

TERCERO.- Exhibición de cosa inmueble .- Ciertamente esta diligencia parece pensada para las cosas muebles que son las únicas que se depositan y se presentan; la actio ad exhibendum, viene referida a cosas muebles desde su nacimiento en época romana hasta la propia Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 así había sido; sin embargo, como en rigor el artículo 256.1.2 ° no restringe la diligencia de exhibición respecto de bienes muebles, un importante sector doctrinal postula por una interpretación amplia del vocablo 'cosa ', siempre que concurran los requisitos generales de adecuación entre la diligencia propuesta y la finalidad perseguida y la concurrencia de justa causa e interés legítimo.

(-.)' Como se ha dicho, a ella se refiere expresamente el artículo 256.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Lo primero que se advierte es que el nuevo texto presenta notables diferencias en su redacción respecto al antiguo artículo 497.2º LEC 1881 : 1.En primer lugar, el actual no exige que la cosa cuya exhibición se pide sea una cosa mueble. Al no establecerse distinción alguna por razón de la naturaleza mueble o inmueble de la cosa, algún sector doctrinal entiende que ahora la acción puede recaer sobre inmuebles , siguiéndose así la opinión de Prieto Castro, cuando criticaba la regulación del artículo 497.2º al considerar la exclusión de los bienes inmuebles que contenía dicho precepto era una reminiscencia histórica no justificada. Sin embargo, no faltan críticos de la anterior interpretación, que continúan hoy defendiendo que el verbo exhibir sólo puede ponerse en relación con cosas muebles, pudiendo, eso sí, abarcar documentos, escrituras o pruebas. Se apoyan también en el hecho de que la competencia territorial venga determinada por el domicilio de la persona que hubiere de exhibir, por lo que ha de colegirse que el legislador sigue teniendo en mente que se trate de cosas muebles, ya que, si abarcara también a los inmuebles , la competencia hubiera venido necesariamente determinada por el lugar donde estuvieran radicados al ser imposible exhibir un inmueble en un Juzgado distinto.

2. El artículo 497.2º se refería a la acción real o mixta cuyo objeto habría de ser la cosa mueble exhibida; el nuevo texto no contiene referencia alguna a la acción que se ejercitará en el juicio de que es preliminar la diligencia de exhibición solicitada, es más, prevé la posibilidad de solicitar esta diligencia en el caso de que pretenda ejercitar una acción personal. En todo caso, lo que sí es imprescindible es que la cosa objeto de exhibición constituya también el objeto del posterior juicio.

Sin embargo, no hay unanimidad en la doctrina. A partir de aquí podría mantenerse una concepción tradicional de la diligencia basada esencialmente en el argumento histórico o bien defender una interpretación adaptada al vigente texto legal y a los principios que inspiran la institución adaptada a la realidad social actual.

En cualquier caso, lo decisivo será reparar en la utilidad de la medida de cara la preparación del litigio: Con esta diligencia se puede determinar la legitimación pasiva del procedimiento y determinar el objeto de la pretensión del proceso. Consistirá en mostrar un bien mueble al objeto de determinar dónde o en posesión de quién se encuentra, sus circunstancias de identificación, así como su estado; en caso de bien inmueble , la exhibición consistirá en permitir inspeccionar aquellas circunstancias de un inmueble a las que, el propietario o poseedor del inmueble no permite el acceso al interesado.

Lo relevante pues, no es su naturaleza sino que será determinar si la vista de la cosa mueble o la visita al inmueble son útiles a quien ostente un interés legítimo sobre tal cosa, mueble o inmueble , para decidir con fundamento sobre la acción a ejercitar, pues esta es la finalidad última de la institución de ser útil para la preparación del proceso(-.)'.

El Auto de AP Vizcaya, sec. 3ª, A 15-03-2018, nº 128/2018, rec. 39/2018 acoge la posibilidad de exhibición de un viene inmueble .

Así en el FJ
PRIMERO se lee : ' (-.) Exhibición de la cosa a la que haya de referirse el juicio. Con esta diligencia se puede determinar la legitimación pasiva del procedimiento y determinar el objeto de la pretensión del proceso. Consistirá en mostrar un bien mueble al objeto de determinar dónde o en posesión de quién se encuentra, sus circunstancias de identificación, así como su estado; en caso de bien inmueble , la exhibición consistirá en permitir inspeccionar aquellas circunstancias de un inmueble a las que, el propietario o poseedor del inmueble no permite el acceso al interesado, por lo que se necesita la cooperación de la autoridad jurisdiccional.

(-.)'.

O el Auto FJ

SEGUNDO de la AP Baleares, sec. 5ª, A 24-03-2010, nº 70/2010, rec. 75/2010 en el que cita la resolucion de 25 de abril de 2008 de lcitado Tribunal por la que : 'Reiteramos que esta pretensión no encaja en la finalidad de dicha norma, y lo esencial es que pretende una prueba anticipada, antes del inicio del pleito, sin amparo legal, en el sentido de que las normas de prueba anticipada no recogen dicho supuesto, y las diligencias preliminares no pueden concebirse como un 'numerus apertus' en el que encajen todas las hipótesis en que una parte pretende realizar una prueba anticipada de la que pueda depender la interposición de una posterior demanda, sino única y exclusivamente los supuestos específicamente establecidos en la norma, que no se pueden interpretar de modo extensivo o analógico a otros en los que la posesión inmediata de la cosa mueble, o del bien inmueble no plantea ningún problema de legitimación, ni se aprecia riesgo de ocultación o desaparición de unos inconcretos bienes muebles que no nos constan inventariados. Como se indica en la aludida resolución de esta Sala de 21 de junio de 2.007, 'en realidad lo que se pretende no es tanto obtener datos imprescindibles para interponer la demanda, sino la práctica de una prueba anticipada, y se intenta acudiendo a un instituto procesal que no está previsto para dicha finalidad, eludiendo la normativa reguladora prevista al efecto. (-.)'.

En nuestro caso la el requerimiento al Sr. Eulalio para que la Sra. Cristina pueda entrar en la que fue su vivienda familiar y al local en el que se desarrolló el negocio de joyería primero y de tienda de ropara femenina es el de conocer el stock de la tienda que haya sobrado así como sus enseres y mobiliario y lo mismo en relacion a los enseres y muebles de la vivienda familiar, todo ellos , en principio, de carácter ganancial.

La petición de la Sra. Eulalio tiene una utilidad de cara al futuro procedimiento de liquidación de sociedad ganancial y , obviamente, se encuentar legitimada al tener un interés directo en ello.

Finalmente razones de lógica y practicidad empujan a acoger la posición de la parte recurrente.Lo que la Sra. Cristina pretende es examinar el estado de bienes muebles ( stok, taller de joyería, muebles, enseres) los cuales se encuentran ubicados justamente en el interior de dos inmuebles por lo que cobra todo su sentido permitir el aceso a los dos inmuebles ( casa y local comercial) para determrinar la existencia y estado de los bienes muebles.

Por lo razonado porcede el acogimiento del recurso de apelacion interpuesto.



TERCERO.- No procede efectuar expresa imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Cristina contra el Auto de fecha 5 de Febrero de 2019 dictado por el Juzgado de Pirmera Instancia e Instrucción número 5 de Irun y, en consecuencia, revocamos la resolucion recurrida en el único sentido siguiente : -Autorizar las diligencias preliminares consignadas en los epígrafes 2.5 y 2.6 del HECHO

SEXTO del escrito inicial de fecha 27 de Diciembre de 2018 cuyo tenor literal fue el siguiente : '2.5.Que libre acceso expédito a la Sra. Cristina a la que fue vivienda familiar, acompañada de la persona que ésta determine , al objeto de que pueda realizar el oportuno inventario y valoracion de los bienes que allí se encuentran.

2.6.Que libre acceso expédito a la Sra. Cristina al bajo comercial y todas sus dependencias , sito en la c/ Luis Mariano en el que el matrimonio desarrolló las actividades comerciales de joyería y tienda de ropa femenina, acompañada de la persona que ella determine , al objeto de que pueda realizar el oportuno inventario o valoracion de los bienes que allí se encuentren ' Manteniendo inalterables el resto de pronunciamientos contenidos en la PARTE DISPOSITIVA del auto recurrido.

No procede efectuar expresa imposición de costas.

Devuélvase a Cristina el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Lo acuerdan y firman Sus Señorías. Doy fe.

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