Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
AUTO: 00090/2021
Modelo: N10300
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
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Teléfono:971-71-20-94 Fax:971-22.72.20
Correo electrónico:audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: MSC
N.I.G.07040 42 1 2019 0022595
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000632 /2020
Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen:ENJ EJECUCION DE TITULOS NO JUDICIALES 0000381 /2019
Recurrente: ESTUDIO CADERNERA 4 SL, Sonsoles , Ramón , Ricardo
Procurador: ESPERANZA NADAL SALOM, ESPERANZA NADAL SALOM , ESPERANZA NADAL SALOM , ESPERANZA NADAL SALOM
Abogado: JAIME JUAN GRIMALT ESCALAS, JAIME JUAN GRIMALT ESCALAS , JAIME JUAN GRIMALT ESCALAS , JAIME JUAN GRIMALT ESCALAS
Recurrido: María Virtudes, Jose Enrique, Javier, Gaspar Y Emilio , HEREDEROS DE LA FALLECIDA
Procurador: JERONI TOMAS TOMAS, JERONI TOMAS TOMAS
Abogado: JOSE MANUEL SIERRA ALVAREZ, JOSE MANUEL SIERRA ALVAREZ
Rollo núm. 632/20
Autos núm. 381/19
AUTO núm. 90/2021
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
D. Miguel-Álvaro Artola Fernández.
MAGISTRADOS:
D. Jaime Gibert Ferragut.
Dª Ana Calado Orejas.
En Palma de Mallorca, a dieciocho de mayo de dos mil veintiuno.
VISTO, en fase de apelación, por los Ilmos. Sres. referidos el presente recurso surgido en procedimiento de ejecución de título no judicial, correspondiente al Juzgado de Primera Instancia número 1 de Palma, seguido bajo el número de autos y rollo de Sala arriba indicados, actuando como parte ejecutante-apeladaD. JERONI TOMÁS TOMÁS, Procurador de los Tribunales en nombre y representación de los herederos de doña María Virtudes: D. Jose Enrique, D. Javier, D. Gaspar y D. Emilio, y en su defensa el Abogado D. José María Sierra Álvarez; y como parte ejecutada-apelanteDª ESPERANZA NADAL SALOM, Procuradora de los Tribunales y de D. Ramón, 'ESTUDIO CADERNERA 4, S.L.', Dª Sonsoles y D. Ricardo, y en su defensa el Letrado D. Jaime Juan Grimalt Escalas; ha recaído en esta segunda instancia la presente resolución judicial.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente Don Miguel-Álvaro Artola Fernández.
Antecedentes
PRIMERO.-El auto dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de primera instancia número 1 de Palma en fecha 23 de junio de 2020 en los autos de procedimiento de ejecución de título no judicial, seguidos con el número 381/19, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Parte dispositiva, objeto de recurso, lo que se transcribirá:
'Se desestiman las oposiciones a la ejecución de título no judicial formuladas por la Procuradora de los Tribunales, Dª Esperanza Nadal Salom, en nombre y representación de Dª Sonsoles y Estudio Cardenera 4, S.L., D. Gaspar y D. Ricardo, acordando que la ejecución instada por la ejecutante Dª María Virtudes prosiga adelante.
Condeno en costas a Dª Sonsoles y Estudio Cardenera 4, S.L., D. Gaspar y D. Ricardo.'
SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que correspondió a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por Dª ESPERANZA NADAL SALOM, Procuradora de los Tribunales y de D. Ramón, 'ESTUDIO CADERNERA 4, S.L.', Dª Sonsoles y D. Ricardo, cuyos motivos se analizarán en la fundamentación jurídica de esta resolución; y en él se terminó suplicando que, tras los trámites legales oportunos, se dicte resolución estimatoria del presente recurso y, consecuentemente, se realicen los siguientes pronunciamientos: ' La estimación de las demandas de oposición formuladas por los ejecutados, y en su razón, la nulidad absoluta del título ejecutivo de autos y la nulidad del despacho de la ejecución, por tanto, el sobreseimiento del presente procedimiento de ejecución. Condenando a la parte ejecutante a estar y pasar por dichos pronunciamientos; reintegrando a mi mandante en la situación anterior al despacho de la ejecución; y condenando al ejecutante al pago de las costas procesales causadas.'
TERCERO.-La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la resolución de instancia y reiterando y desarrollando los que ya expusiera en la primera fase procesal, a todos los cuales procede remitirse en orden a la brevedad y sin perjuicio de las referencias que, a los mismos, puedan realizarse en la fundamentación jurídica de la presente resolución.
ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio (la parte apelada solicitaba, por otrosí, que se hiciera un requerimiento a la parte demandada relativo a la identificación y designación de bienes a embargar; si bien lo dirigió al Juzgado, no a la Sala, no justificando, en cualquier caso, tal petición en el marco del recurso de apelación), se siguió el recurso sobre la base de las previsiones de la Ley de la Enjuiciamiento Civil (LEC), quedando el rollo de Sala concluso para dictar en esta alzada la correspondiente resolución judicial.
Fundamentos
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.
PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte ejecutante, doña María Virtudes (posteriormente sucedida en el proceso por sus herederos: D. Jose Enrique, D. Javier, D. Gaspar y D. Emilio), accionaba en ejecución de título no judicial (escritura de reconocimiento de deuda de 9-4-2019) contra Dª Sonsoles, 'Estudio Cardenera 4, S.L.', D. Gaspar y D. Ricardo. Dado traslado a la parte ejecutada, por esta se esgrimieron los motivos de oposición siguientes:
Se alega por D. Ramón: la nulidad del título por cuanto, con arreglo al artículo 559.1.1º LEC, el citado demandado carece del carácter con que se le demanda, pues la representación ostentada en el título de ejecución (escritura de reconocimiento de deuda de 9-4-2019) es nula con arreglo al artículo 1732.3º del Código Civil (CC), por incapacitación sobrevenida al sufrir demencia mixta desde hace más de diez meses, por lo que, en la fecha del otorgamiento del instrumento público por el que se despacha ejecución, el poder de representación de D. Ramón estaría extinguido por incapacitación sobrevenida. Siendo tal circunstancia conocida por la ejecutante; adoleciendo por tanto el ejecutado de falta de legitimación pasiva.
Asimismo, alega la nulidad radical del despacho de la ejecución conforme al artículo 559.1.3º LEC, al ser la cantidad reclamada -que dimana de la escritura de reconocimiento de deuda- ilíquida conforme a lo dispuesto en los artículos 571, 572 y 573LEC, y por no acompañarse el saldo resultante de la liquidación, no habiéndose aportado el documento acreditativo de la notificación al Sr. Ramón de la cantidad determinada y exigible. Resultando, por tanto, nulo el título ejecutivo al no reunir los artículos 572 y 573LEC.
Se alega seguidamente por D. Ricardo, como motivo de oposición procesal, la nulidad del título por cuanto, con arreglo al artículo 559.1.1º LEC, carece del carácter con que se le demanda al no ser fiador del deudor; no habiendo otorgado el título, ni tampoco habiéndolo ratificado personalmente o a través de representación. Adoleciendo, por ello, el citado ejecutado, de falta de legitimación pasiva.
Igualmente, alega la nulidad radical del despacho de la ejecución conforme al artículo 559.1.3º LEC, al ser la cantidad reclamada ilíquida conforme a lo dispuesto en los artículos 571, 572 y 573LEC, y no acompañarse el saldo resultante de la liquidación; no habiéndose aportado el documento acreditativo de la notificación al Sr. Ramón de la cantidad determinada y exigible.
Se alega por Dª Sonsoles y 'Estudio Cardenera 4, S.L.', como motivo de oposición procesal, la nulidad radical del despacho de ejecución, conforme al artículo 559.1.3º LEC, al ser la cantidad reclamada ilíquida conforme a lo dispuesto en los artículos 571, 572 y 573LEC, y no acompañarse el saldo resultante de la liquidación; no habiéndose aportado el documento acreditativo de la notificación al Sr. Ramón de la cantidad determinada y exigible, siendo por tanto nulo el título ejecutivo al no reunir los artículos 572 y 573LEC.
También esgrime, como motivo de oposición con arreglo al artículo 557.1.5ª LEC, la extinción de la fianza al haberse otorgado nuevos plazos al deudor sin consentimiento de los fiadores con arreglo al artículo 1.851CC.
Por diligencia de ordenación se acordó dar traslado a la parte ejecutante para que formulase las alegaciones que estimase oportunas a la oposición por motivos procesales; alegando esta lo que se dirá:
Dª María Virtudes impugna la oposición planteada por D. Ricardo por motivos formales, ya que la escritura fue redactada y preparada por los deudores-garantes a través de su abogado; resultando que el título ejecutivo cumple los requisitos legales, pues los demandados reconocieron ante notario la existencia de deuda líquida y dineraria derivada de las cantidades que, al hermano de la ejecutante, D. Ramón, le fueron entregadas por esta como préstamos dimanantes, en parte, de los derechos hereditarios que le correspondían a la ejecutante tras el fallecimiento de otro hermano. Pretendiendo los ejecutados desentenderse del pago, apenas seis meses después de haber suscrito la escritura pública de reconocimiento de deuda, en la que se fijaba voluntariamente la cantidad a abonar en fecha concreta como máximo, siendo la deuda dineraria líquida y reconocida por los deudores garantes, por lo que no puede hablarse de la nulidad del título.
Dª María Virtudes impugna la oposición planteada por Dª Sonsoles y 'Estudio Cardenera 4, S.L.' por motivos formales, alegando lo ya expuesto en el párrafo anterior y negando que se hubiere concedido prórroga o plazo al deudor, no habiendo recibido la ejecutante cantidad alguna de dinero.
En cuanto al motivo de oposición por motivos procesales por pretendida nulidad radical del despacho de la ejecución conforme al artículo 559.1.3º LEC, planteado por todos los ejecutados, considera que no puede prosperar, reiterando que: en la escritura pública de reconocimiento de deuda que obra en las actuaciones como título ejecutivo, en la cual se sustenta la demanda ejecutiva de autos, consta en su cláusula primera, referente al objeto del acuerdo y cuantía de la deuda, el acuerdo de fijar, en la suma de 938.780.- €, el importe máximo a abonar por el deudor a la acreedora, cuya determinación definitiva vendrá de la deducción de las cantidades recibidas directa o indirectamente del deudor hasta el completo pago del débito....
Mediante providencia se señaló fecha para la vista en primera instancia. No obstante, por diligencia de ordenación, habiendo renunciado la parte ejecutada a la celebración de la citada vista por ella interesada, quedaron los autos vistos para resolver.
En el auto del Juzgado de primera instancia, hoy motivo de apelación, acordó desestimar las oposiciones a la ejecución de título no judicial formuladas por la Procuradora de los Tribunales, Dª Esperanza Nadal Salom, en nombre y representación de Dª Sonsoles y 'Estudio Cardenera 4, S.L.', D. Gaspar y D. Ricardo, acordando que la ejecución prosiguiese adelante. Todo ello, condenando en costas a Dª Sonsoles y 'Estudio Cardenera 4, S.L.', D. Gaspar y D. Ricardo.
Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación solicitando lo ya referido en el Antecedente de hecho segundo de la presente resolución, y ello en base a los motivos que se analizarán.
SEGUNDO.-Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga por la dejación sin efecto de la ejecución despachada, alegando, como motivos de oposición particulares del deudor D. Ramón, con cita del art. 559.1.1º de la LEC, que al momento de otorgamiento de la escritura de reconocimiento de deuda -nueve de abril de 2019-, concurría la causa de extinción del poder utilizado y en su día otorgado por D. Ramón a Dª Sonsoles, y ello debido a la incapacidad sobrevenida de aquel. Todo ello, explicando que:
- 'La incapacidad sobrevenida del deudor, era perfectamente conocida, sin atisbo de duda alguna por las partes otorgantes, tanto la mandataria de éste, Dña. Sonsoles -esposa del mismo, con convivencia marital permanente, asistente y auxiliadora del sr. Ramón en todo momento- como de la parte acreedora, Dña. María Virtudes -hermana del deudor, con estrecha vinculación familiar, con continuas y frecuentes visitas a su hermano en el domicilio de aquél, al igual que en el domicilio de su otro hermano Gaspar, conocido familiarmente como ' Zapatones'-, quién aun siendo conocedora de la falta de lucidez de su hermano, no puso impedimento al uso del poder.
- El poder, al momento de su otorgamiento (07/11/1996 - DOC Nº CUATRO de los unidos con el escrito de oposición a la ejecución) no se había dispuesto su continuación para el caso de incapacidad sobrevenida o haberse dado para el caso de incapacidad, pues en tal fecha, el sr. Ramón se hallaba en plenas facultades físicas y mentales.'
Por lo tanto, la apelante considera que concurre causa de nulidad del negocio jurídico de reconocimiento de deuda, por ausencia de consentimiento del deudor, a tenor de lo prevenido en los artículos 1.824 y 1.847 del Código Civil; lo que determinaría implícitamente la extinción de la obligación de los fiadores.
Apreciando la Sala, respecto de este primer motivo de apelación, que no es, por un lado, enmarcable en el precepto citado por la recurrente, en tanto en cuanto el art. 559.1.1º de la LEC hace referencia a carecer el ejecutado del 'carácter o representación con que se le demanda', cuando, en el caso de autos, lo que se alega es la incapacidad sobrevenida del deudor. La cual, como se ha indicado, ni está contenida en tal precepto ni, por otro lado, está acreditada en autos, dado que la capacidad se presume hasta declaración judicial en contrario y, además, la documental aportada no justificaría la incapacidad prevista en el art. 200 del Código Civil, que exige, como causas de incapacitación, que se trate de 'enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma', lo cual ha de merecer, en todo caso, periciales solventes no aportadas ni ratificadas en autos. Por otro lado, la posición esgrimida por Dª Sonsoles violenta notoriamente el principio 'Adversus proprium factum quid venire non potest': nadie puede ir en contra de sus propios actos, porque, tras suscribir como apoderada la escritura objeto de ejecución, sostiene ahora que la incapacidad sobrevenida del deudor 'era perfectamente conocida, sin atisbo de duda alguna' por Dª Sonsoles, esposa del deudor. Provocando, con tal discordancia, una evidente falta de credibilidad de su tesis que se suma a los demás argumentos en orden a denegar este motivo de oposición. Nótese que, si bien el pretendido conocimiento de la incapacidad se atribuye por la apelante también al conocimiento de Dña. María Virtudes -hermana del deudor y parte ejecutante-, sin embargo, no se aporta prueba alguna al respecto. Por consiguiente, no se desplazan aquí, por la parte apelante, los cumplidos argumentos expuestos en la sentencia de instancia al respecto, a saber:
'Respecto a la oposición planteada por D. Ramón con arreglo al artículo al artículo 559.1.1º LECpor ser nula la escritura de reconocimiento de deuda de 9-4-2019 en la que intervino como representado conforme al artículo 1732.3º CCpor incapacitación sobrevenida del sr. Ramón al sufrir demencia mixta desde hacía tiempo por lo que a fecha del otorgamiento del instrumento público por el que se despacha ejecución el poder de representación de D. Ramón otorgado el 9-11-1996 a favor de Dª Sonsoles estaría extinguido por incapacitación sobrevenida del poderdante no puede prosperar tal motivo de oposición al no existir incapacitación judicial del sr. Ramón y porque el mero hecho de que se le hubiere diagnosticado demencia mixta en progresión no implica sin más incapacitación sobrevenida puesto que de la documentación médica aportada por la parte ejecutada consta 'deterioro cognitivo leve' y a la exploración neurológica figura 'consciente, orientado en persona, lugar, pero no en tiempo. Habla normal, aunque enlentecida' y sin signos de patología intracraneal aguda tras realizarle TAC por lo que según STS 28-6-1990 'la capacidad mental se presume mientras no se destruya por una prueba concluyente en contrario, requiriéndose en consecuencia una cumplida demostración mediante una adecuada prueba directa'.
TERCERO.- Seguidamente, respecto del fiador, se invoca como motivo de oposición el artículo 559.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sosteniendo que D. Ricardo carece del carácter con que se le demanda, es decir, no es fiador del deudor. Reiterando al respecto que basta observar '...de la lectura del título en cuya base se ha despacho ejecución, que D. Ricardo no otorgo dicho título, ni lo ratifico, ni personalmente ni debidamente y legalmente representado, la escritura de reconocimiento de deuda de fecha 9 de abril de 2019, autorizada por la Notario de esta ciudad, Doña María del Pilar Corral García, bajo el número 626 de protocolo, falta del preceptivo consentimiento de D. Ricardo. .../... Y ello, deviene irrefutable, en cuanto que, en el propio instrumento público de 09/04/2019, el fedatario autorizante hace expresa mención que la validez del negocio jurídico queda a expensas de la posterior ratificación por el sr. Gaspar, página 5 del reseñado instrumento público: 'Yo, Notario, por razones de urgencia, y previa conformidad de los comparecientes, accedo al presente otorgamiento, advirtiendo que para la plena eficacia jurídica de esta escritura hará falta la ratificación, en forma fehaciente, del verbalmente representado, advertencia de la que quedan enterados. ...'.
La sentencia expuso, en este punto, que ' El motivo de oposición planteado por D. Ricardo con arreglo al artículo 559.1.1º LECtampoco puede prosperar ya que en la escritura de 9-4-2019 consta que Dª Sonsoles actuaba en nombre y representación del mismo, como mandataria verbal, ostentado el sr. Gaspar la posición de GARANTE tal y como se refleja en la propia escritura.'. Y, la parte apelada, nada añade a tal argumento judicial.
Observando la Sala que, ciertamente, la intervención de doña Sonsoles como mandataria verbal de D. Ricardo, no consta que haya sido ratificada; por lo que el alegato de ostentar la condición de mandataria verbal resulta ineficaz habida cuenta de que, posteriormente, no resulta ratificado por el propio mandante el negocio jurídico realizado por el mandatario verbal. Nótese, en dicho sentido, que el artículo 1.259 del Código Civil determina que: ' Ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar por éste autorizado o sin que tenga por la ley su representación legal. El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante.'
Consecuentemente, debe estimarse el recurso de apelación en ese punto, dejando sin efecto la ejecución despachada frente a D. Ricardo.
CUARTO.- Finalmente, como motivos de oposición comunes, se alegan defectos procesales ex artículo 559.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, fundados en una pretendida apreciación judicial errónea de la prueba y de los hechos resultantes de la misma, e indebida aplicación del Derecho, en concreto artículos 571, 572, 573 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 1.825 del Código Civil. Concretando que: 'El importe señalado no es indubitado, precisa de su determinación conforme refleja el propio instrumento público que constituye el título en cuya base se despacha la ejecución, la suma dineraria reclamada es ilíquida, en su razón no podía despacharse la presente ejecución. Pues, el artículo 572.1LECexige la liquidez de la cantidad reclamada, en cuanto, únicamente dispensa de tal carácter, la de ser líquida, al efecto de despachar ejecución, la cantidad solicitada por los intereses que se pudieran devengar durante la ejecución y por las costas que ésta origine. .../... No existe, ni ha aportado a autos, la ejecutante, documento o prueba acreditativa de haber procedido a la previa notificación a los fiadores de la deuda exigible, con la sola excepción de a doña Sonsoles, ....'.
Al respecto, aprecia la Sala que la parte apelante no solo no desplaza, sino que ni siquiera ataca propiamente los cumplidos argumentos que, en dichos puntos, ofrece el auto de instancia en orden a denegar tales motivos, a la vista de la concreta naturaleza de la escritura objeto de ejecución; a saber:
'En el presente supuesto nos encontramos con una escritura pública donde se recoge un reconocimiento de deuda, especificando la deuda, para cuya determinación concreta tan sólo es necesario realizar simples operaciones aritméticas, entendiendo que no es exigible, para que el título que nos ocupa tenga fuerza ejecutiva, que cumpla lo dispuesto en el artículo 572.2º LEC, según el cual 'También podrá despacharse ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por corredor de comercio colegiado, siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo. En este caso sólo se despachará la ejecución si el acreedor acredita haber notificado previamente al ejecutado y al fiador, si lo hubiese, la cantidad exigible resultante de la liquidación'.
En consecuencia, ante la presentación de un título consistente en una escritura pública que lleva aparejada ejecución, habiéndose reflejado en la misma una deuda para cuya liquidación tan sólo son necesarias simples operaciones aritméticas, y tras acreditar la previa notificación al deudor de la cantidad exigible, entendemos que se cumplen la totalidad de los requisitos formales para despachar ejecución.
No resulta exigible, en el supuesto que nos ocupa, el requisito previsto en el artículo 573.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir, la aportación del documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible, toda vez que dicho requisito, como se desprende del mismo precepto citado, sólo es exigible en el caso del apartado 2 del artículo 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que contempla el despacho de ejecución por el importe de un saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por fedatario público, cuya determinación exige la realización de previas operaciones de liquidación que han de efectuarse en la forma pactada en el propio título ejecutivo, lo que no acontece en el supuesto que nos ocupa, en que la liquidez de lo que se reclama deriva ya directamente de la
titulación acompañada a la demanda, sin necesidad de que se realicen esas previas operaciones de liquidación a las que se refiere el precepto, máxime cuando el apartado 1 del
artículo 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civilseñala que, al efecto de despachar ejecución, no será preciso que sea líquida la cantidad que el ejecutante solicite por los intereses que se pudieran devengar durante la ejecución y por las costas que ésta origine, sin olvidar que en la escritura de hipoteca se fijan también cantidades líquidas máximas por intereses moratorios, gastos y costas.
Es más, que el supuesto que nos ocupa no es subsumible en el artículo 572.2 del texto procesal civil se desprende con claridad del íntegro contenido del artículo 573 del mismo cuerpo legal , que exige no sólo la acreditación de haber notificado al deudor la cantidad exigible, sino también la aportación con la demanda ejecutiva de un extracto de las partidas de cargo y abono, lo que no encaja con el presente caso en el que no existen esas partidas de cargo y abono, exigiéndose igualmente en el precepto la aportación del documento fehaciente acreditativo de haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo, sin que en la escritura de hipoteca aportada se haya reflejado pacto alguno en este sentido.
El artículo 573 de la Ley de Enjuiciamiento Civilexige la presentación de los documentos reclamados por el juzgado cuando se dé el caso del artículo 572.2, es decir cuando se pida ejecución del saldo que resulte de operaciones de liquidación (lo que ocurre por ejemplo en la concesión de crédito, en el que varía en el tiempo la cantidad dispuesta por el deudor), mientras que el 574 impone también la presentación con la demanda de las operaciones de las que resulta el saldo, cuando se haya pactado un interés variable o 'sea preciso ajustar las paridades de distintas monedas y sus respectivos tipos de interés'. En todos estos casos, en que son imprescindibles operaciones complejas de liquidación, es necesario acreditar con la demanda la forma en que se han realizado, para no causar indefensión al ejecutado, que de otra forma tendría o podría tener la primera noticia de lo adeudado en el momento de la demanda. Por el contrario no se impone la presentación de los documentos exigidos en los casos del número 1 del artículo 572, en que se pretende despacho de ejecución por una deuda líquida, como el presente en que se pretende la ejecución de un reconocimiento de deuda, en el que se pactó la entrega inicial de toda la cantidad prestada, más su devolución en un momento determinado y el devengo de un interés fijo, por lo que la averiguación de la cantidad reclamada sólo requiere una simple operación aritmética, por lo que ha de considerarse cantidad líquida.'
Cabe recordar, en lo relativo a la necesidad de atacar los argumentos de la resolución de instancia para que pueda tener virtualidad la apelación, la previsión del artículo 458.2 de la LEC, la cual debe interpretarse en el sentido de que el objeto de la pretensión impugnatoria es la revocación de la resolución dentro de los límites planteados por el recurrente -mediante los que se configura el ámbito que corresponde al principio ' tantum devolutum quantum apellatum'-, fuera de los cuales no cabe al Tribunal de apelación pronunciarse sin incurrir en incongruencia o en'reformatio in peius'. Por ello, el escrito de recurso ha de ir encaminado a obtener dicha revocación mediante la exposición de tesis fundamentadas que delimiten el objeto de la pretensión apelatoria frente a los contenidos de la resolución de instancia y permitan a la parte apelada defenderse frente a ella y al Tribunal cumplir con el deber de congruencia. Sin que sea válido, por tal causa, ceñirse a reproducir, de manera implícita o explícita, sin más alegaciones ni explicaciones, lo argumentado en primera instancia; ni limitarse a manifestar que se sostiene el recurso interpuesto y que se solicita la revocación de la resolución de instancia sin atacar, con un rigor mínimo, los argumentos contenidos en la misma, pues ello impide conocer el ámbito y el contenido de la pretensión apelatoria, oscurece el debate procesal sobre la corrección de la resolución impugnada y origina indefensión a la parte apelada, quien no puede, en tal caso, conocer con la suficiente claridad los argumentos en que se funda el ataque a la resolución dictada, para oponerse a ellos. En similar sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional en resolución de 20/12/2004, con cita de las siguientes SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 5; 212/2000, de 18 de septiembre, FJ 2; 120/2002, de 20 de mayo, FJ 4; 139/2002, de 3 de junio, FJ 2; ATTC 132/1999, de 13 de mayo; 315/1999, de 21 de noviembre; 121/1995, de 5 de abril.
También el Tribunal Supremo se ha pronunciado en plurales ocasiones en relación al recurso de apelación y al principio 'tantum devolutum quantum apellatum' [se transfiere lo que se apela], cual es el caso, por ejemplo, del Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia de 28 de septiembre de 2010 (RCEIP 3745/2005), Ponente Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos:
'A) El recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que, permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTS 5 de mayo de 1997, RC n.º 1294/1993 , 31 de marzo de 1998, RC n.º 141/1994 , STC 3/1996, de 15 de enero ), lo que faculta al Tribunal para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como se regula en el artículo 465.4LEC. Ambos limites de conocimiento son manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( SSTS de 30 de junio de 2009, RC n.º 369/2005 , 26 de septiembre de 2006, RC n.º 930/2003 ).'
Finalmente, alega la apelante que ' El acreedor con posterioridad al vencimiento de la obligación supuestamente garantizada otorgo en diversas ocasiones nuevo plazo al deudor, sin consentimiento de los fiadores, acreditan lo anterior los recibos de parte del capital percibido en fechas 11/10/2019, 17/11/2019, 21/10/19 y 24/10/2019, en que se pacta un nuevo vencimiento, al 30/10/2019.'
En este punto expone la parte apelada que: '..., la deuda es líquida y dineraria desde el mismo momento que la demandada está haciendo pagos parciales a cuenta de la deuda recogida en la escritura notarial ya que hasta hace pocas semanas ha realizado pagos parciales a uno de los hijos de mi representada sin título ni facultad para ello, pero que tal hecho denota la verdadera existencia de dicha deuda y totalmente líquida y real.'
Debiendo concluir la Sala, por un lado, que los pagos referidos en el recurso son pagos posteriores a la fecha de presentación de la demanda y, por lo tanto, no susceptibles de consideración judicial merced al principio de litispendencia; sin perjuicio de las compensaciones que, en su caso, pudieran corresponder en la liquidación definitiva. Bien entendido que tales eventuales pagos que constituirían reducciones del importe final, no suponen novaciones propias de la obligación; ni, por otro lado, en el argumento apelatorio se definen, con un rigor mínimo, las características del pretendido negocio novatorio. Y sin que, por otro lado y en definitiva, una vez más la apelante enmarque su alegato entre los tasados motivos de oposición de la LEC, ni ataque el argumento judicial de instancia, en el que, en este punto, se afirmaba que: ' En cuanto a la oposición planteada por Dª Sonsoles y Estudio Cardenera 4, S.L. y basada en la extinción de la fianza con arreglo al artículo 1851CCpor prórroga o novación concedida al deudor sin consentimiento de los fiadores como bien dice el AAP Guipúzcoa, sección 3, 14-2-2005 no procede su acogimiento como motivo de oposición precisamente por no estar incardinado en el artículo 557.1LEC.'
ÚLTIMO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, mientras que las derivadas de la primera instancia deben ser impuestas a la parte ejecutada, con excepción de las devengadas en dicha fase procesal por D. Ricardo, respecto del cual queda sin efecto el despacho de ejecución en su día acordado y, por lo tanto, las costas devengadas por este en primera instancia deben ser impuestas a la parte ejecutante. Todo ello en aplicación de los artículos 398, 394 y 559 de la Ley de enjuiciamiento civil.
VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Por lo expuesto, la Sala ACUERDA:
1. ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por Dª ESPERANZA NADAL SALOM, Procuradora de los Tribunales y de D. Ramón, ESTUDIO CADERNERA 4, S.L., Dª Sonsoles y D. Ricardo, frente al auto dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de primera instancia número 1 de Palma en fecha 23 de junio de 2020 en los autos de procedimiento de ejecución de título no judicial, seguido con el número 381/19, de los que trae causa el presente rollo de apelación,ACORDANDOlo que se dirá:
1) CONFIRMARla referida resolución en cuanto a la desestimación de las oposiciones a la ejecución del título no judicial formuladas por la Procuradora de los Tribunales Dª Esperanza Nadal Salom, en nombre y representación de Dª Sonsoles, 'Estudio Cardenera 4, S.L.' y D. Gaspar. Con condena, a dichos ejecutados, de las costas de primera instancia devengadas por el ejecutante frente a los mismos.
2) REVOCARla referida resolución respecto de D. Ricardo, dejando sin efecto el despacho de ejecución en su día acordado contra él en la primera instancia. Imponiendo, a la parte ejecutante, las costas devengas por D. Ricardo en la primera instancia.
2.No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales en cuanto a las devengadas en esta segunda instancia.
Tal y como establece la Disposición Adicional 15ª.8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número 19 del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la estimación total o parcial del recurso conlleva la devolución del depósito(salvo en los casos en que éste no haya sido necesario para recurrir).
Recursos.- Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.
Así por este Auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.
Sr. Artola Sr. Gibert Sra. Calado
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