Auto CIVIL Nº 908/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1100/2018 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-08/000305
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2008/0000305
Recurso apelación familia LEC 2000 / Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 1100/2018 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Servicio Común Procesal de Ejecución (Civil) DIRECCION000
/ DIRECCION000 Zerbitzu Erkide Prozesala (Arlo-zibila) DIRECCION000
Autos de Declaración de gasto extraordinario 6/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Inés
Procurador/a/ Prokuradorea:AITOR SUAREZ FERNANDEZ
Abogado/a / Abokatua: MARIA FRANCISCA BENITO HOLGADO
Recurrido/a / Errekurritua: Roque
Procurador/a / Prokuradorea: CRISTINA PALACIO QUEREJETA
Abogado/a/ Abokatua: NEREA SOLOGAISTUA GOITIA
A U T O N.º 908/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILTMA. SRA. PRESIDENTA : D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
MAGISTRADA : D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
MAGISTRADA : D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
LUGAR : BILBAO (BIZKAIA)
FECHA : diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho
Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada
por las Ilmas. Sras. Magistradas que al margen se detallan, los presentes autos de DECLARACIÓN
GASTO EXTRAORDINARIO Nº 6/17, procedentes del Servicio Común Procesal de Ejecución (Civil) de
DIRECCION000 y dimanante del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de los de DIRECCION000 y seguidos entre
partes:
Como parte recurrente D.ª Inés representada por el Procurador Sr. Suárez Fernández y dirigido por
la Letrada Sra. Benito Holgado

Y como parte recurrida que se opone al recurso D. Roque representada por la Procuradora Sra.
Palacio Querejeta y dirigida por la Letrada Sra. Sologaistua Goiti.
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho del Auto apelado
en cuanto se relacionan con el mismo.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Auto de instancia de fecha 17 de abril de 2018 es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA:DECLARO - Que no tienen la consideración de gastos extraordinarios los reclamados, con expresa imposición de costas a la parte actora.



SEGUNDO.- Notificada dicha Resolución a las partes, por la representación de la demandante/ ejecutante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 1100/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la mesa del tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª. REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y objeto de esta alzada: 1.- La sentencia de divorcio de 13 de octubre de 2008 , parcialmente revocada por la sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia de fecha 9 de noviembre de 2009 , además de acordar el divorcio de Dña. Inés y D. Roque , establece una pensión de alimentos de 1.800 euros para los tres hijos del matrimonio, Adriana , Baltasar y Belarmino , (500 euros para los hijos Adriana y Baltasar y 800 euros para Belarmino ), y que 'Ambos progenitores contribuirán por mitades e iguales partes a los gastos extraordinarios que puedan generar los menores'.

En la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia para fijar la cuantía de la pensión de alimentos se argumenta que 'ha de atenderse a las necesidades de los hijos comunes que, además de los propios de su edad (vestido, habitación, alimentación etc.) vienen presentados por gastos de educación (colegio, uniformes y material escolar), por educación especial (respecto de Baltasar y Belarmino , así como actividad psicomotricidad de éste último), actividades extraescolares (música y deportes), gastos médicos (hiperactividad de Baltasar , ortodoncia de Adriana )' 2.- Dña. Inés formula demanda declarativa de previo pronunciamiento a la ejecución de gastos extraordinarios prevista en el art. 776.4 de la LEC , solicitando la declaración de gastos extraordinarios de: (1) Gastos médicos de los tres hijos, por importe de 1.121,34 euros, desglosados en vacuna papiloma virus, ortodoncia de Belarmino y Adriana , plantilla y podólogo de Belarmino , podólogo de Adriana , fisioterapia de Belarmino y gastos oftalmológicos de Adriana ; (2) Gastos formativos de los tres hijos por importe de 7.803,81 euros, tales como (2.1) clases de inglés y de apoyo a selectividad, viaje de estudios y carnet de conducir de Adriana , (2.2) colegio DIRECCION001 en Cantabria, autobuses, actividad académicas obligatoria y salida de Semana Blanca del hijo Baltasar , y (2.3) filiación NCE y Fundación Síndrome de Down, atril y flexo y campamento del hijo Belarmino , y, (3) Gastos de terapia por importe de 3.648,62 euros, referidos a gastos psicológicos y psicoterapéuticos de Adriana , gastos psicológicos y psiquiátricos del hijo Baltasar y psicoterapia de Belarmino < listado al doc. nº 8 del folio 98 y documentación a los folios 99 y ss>.

Gastos devengados por la problemática del hijo Belarmino , que presenta síndrome de Down y deficiencia visual importante; de la terapias que ha tenido que recibir la hija Adriana por anorexia nerviosa y del hijo Baltasar cuya hiperactividad motivó como necesario el internamiento en el colegio de Cantabria, DIRECCION002 .

3.- Tras oponerse D. Roque a dicha declaración, se dicta resolución en la instancia, que es objeto de esta alzada, que desestima la pretensión formulada por Dña. Inés , al declarar que no tienen la consideración de gastos extraordinarios los reclamados.

La Magistrada a quo considera que debe excluirse de reclamación los gastos cuyo devengo es anterior al 28 de julio de 2012, al presentarse la presente demanda el 28 de julio de julio de 2017, por entender aplicable el plazo de caducidad de cinco años desde la firmeza de la sentencia en que se funde la acción ejecutiva, de conformidad con lo previsto en el art. 518 de la LEC .

Asimismo, no son gastos extraordinarios, los gastos escolares y de autobús y las cuotas de asociaciones, ya que los conceptúa como gastos ordinarios a incluir en el concepto de pensión alimentos, por ser periódicos y previsibles.

En cuanto al resto de los gastos, no consta el consentimiento previo del padre ni las razones de urgencia que impidieran recabar autorización judicial previa al devengo de tales gastos.

4.- Contra la mismase alza Dña. Inés mostrando su disconformidad con lo resuelto e interesando su revocación para que se estime la declaración de gastos extraordinarios, de los gastos médicos, gastos formativos y gastos de terapias, correspondiente a los tres hijos, interesados en la demanda como bloques documentales nº 6, 7 y 8.

En primer lugar, alega sobrado conocimiento del Sr. Roque de todos los gastos reclamados, ya que son repetición de los solicitados en procedimiento de ejecución del año 2014, y así consta en los informes que precisamente solicitó como elemento probatorio en dicho procedimiento. En concreto: (1) Respecto de los gastos el Colegio DIRECCION002 en Cantabria al que acudió el hijo Baltasar consta el conocimiento del padre en el informe del centro de psicología DIRECCION003 de 27 de noviembre de 2017 y los anteriores de 30 de diciembre de 2009 y 30 de octubre de 2014 , y del informe el colegio DIRECCION002 en que consta que en el segundo año, el 19 de marzo de 2010, el padre del alumno solicita entrevista personal con la tutora y el coordinador del internado ; (2) Respecto a los gastos de terapias de la hija Adriana , según informe de la psicóloga Dña. Alicia de 27 de diciembre de 2017, con fecha 17 de mayo de 2011 el Sr. Roque recibió información correspondiente al estado psicológico de su hija, al tratamiento así como del diagnóstico y evolución . Por lo tanto consta el conocimiento de la necesidad del gasto respecto al colegio DIRECCION002 referente al hijo Baltasar y de gastos psicológicos de la hija Adriana , sin que el padre mostrara oposición alguna.

En segundo término, discrepa de la consideración como gastos ordinarios de los reclamados de asistencia al colegio del hijo Baltasar y su desplazamiento en autobús, porque no estamos ante un colegio normal, sino que está orientado y dirigido a seguir pautas conductas agresivas, TDAH y otras conductas negativas, siendo un centro educativo claramente especial. En relación con los gastos médicos de la ortodoncia de la hija Adriana se trata de un gasto imprevisto y necesario, así como los gastos de atril y flexo de Belarmino y los gastos de la Fundación de Síndrome Dawn de 400 euros que incluye los servicios de logopedia y lectoescritura y cuota de Asociación DIRECCION004 para tratamiento de anorexia nerviosa de la hija Adriana .

Por último, no cabe aplicar la caducidad el plazo de cinco años, puesto que no están determinados estos gastos en la sentencia de divorcio, además que se accionó respecto a los mismos gastos en la demanda ejecutiva en noviembre de 2014, finalizado por auto de fecha 12 de diciembre de 2014, que denegó el despacho de ejecución al tener que ser previamente determinados judicialmente < folios 25 y ss de autos>.

5.- D. Roque se opone al recurso de apelación formulado de contrario, y solicita se confirme la resolución recurrida.

Primero, comienza exponiendo la necesidad de conocimiento y consentimiento previo al devengo del gasto extraordinario, por lo que no basta el conocimiento sino que debe concurrir el consentimiento del gasto.

Expone que en el presente incidente previsto en el art. 776.4 de la LEC deberá analizarse si se ha cumplido o no la exigencia de recabar el consentimiento previo, aparte de si el gastos reclamado tiene la condición o no de gasto ordinario. En el caso examinado, no se recabó dicho consentimiento previo por el Sr. Roque , sin que el conocimiento de los gastos suponga aceptación tácita. No se ha acreditado el consentimiento previo necesario, al no haber aportado la Sr. Inés de que informase del devengo de los gastos para recabar su consentimiento con anterioridad a su devengo. Respecto de las gastos del colegio DIRECCION001 , en que cursó sus estudios Baltasar en los años 2010/11 y 2011/12 consta solo el contacto con la madre y en el segundo curso, que el padre pidió en marzo de 2012 una entrevista personal, y, en relación con las terapias psicológicas de la hija Adriana únicamente se constata que fue informado el padre del tratamiento psicológico de la hija el 17 de mayo de 2011, y sin embargo el tratamiento se inició en noviembre de 2010.

Segundo, no tiene la consideración de gastos extraordinarios, por tratarse de gastos ordinarios, los relativos al colegio DIRECCION001 y el servicio de autobús de Baltasar , atendiendo a la propia sentencia de divorcio que recoge como gastos ordinarios los de educación especial respecto a Baltasar , en relación con el trastorno de hiperactividad, siendo que los gastos derivados del colegio se integran en el contenido de los alimentos del art. 142 el Código Civil , por lo que en su caso procedería incrementar la pensión alimenticia en procedimiento de modificación de medidas, pero no conceptuar dichos gastos como extraordinarios. También son gastos ordinarios los gastos médicos de ortodoncia de la hija Adriana , que además son de septiembre de 2008 anteriores a la sentencia de divorcio que se ejecuta, así como los gastos de atril y flexo y de logopedia y lectoescritura de Belarmino , los cuales fueron previstos en la pensión alimenticia, que comprendió los gastos de educación especial y actividad de psicomotricidad de Belarmino y gastos medidos de hiperactividad de Baltasar y ortodoncia de Adriana , así como de la Asociación DIRECCION004 .

Por último, respecto a la caducidad considera que el procedimiento declarativo del art. 776.4 de la LEC se incardina dentro de los procedimientos de ejecución, luego es aplicable el plazo de cinco años de caducidad del art. 518 por remisión del art. 556 de la LEC .



SEGUNDO.-De los gastos extraordinarios: 1.- Antes de nada diremos, con carácter de generalización, que los gastos extraordinarios en la vida de los hijos son aquellos que no tienen una periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, debiendo además de ser vinculados a necesidades que deben cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes, del alimentista. Y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que, naturalmente, puede prescindirse sin menoscabo para el mismo. Ello sin perjuicio de lo que las partes, cual acaece en una litis matrimonial, puedan considerar como extraordinario, modificando o matizando el referido concepto genérico, bien a través de sus propios actos ( artículo 7º del Código Civil ), o del consenso alcanzado al amparo del artículo 90 CC , y ello sobre la base genérica del respecto a la autonomía de la voluntad privada que consagra el artículo 1255 del repetido texto legal. O lo que es lo mismo, la condición de gasto extraordinario no derivará del pronunciamiento de condena a su pago por la sentencia, sino de la previa calificación del gasto, calificación que requiere la consideración de sí se trató o no de un gasto que sobrepasa del carácter de imprescindible para la educación, sustento, habitación, vestido o asistencia médica, pues éstos caen dentro del concepto usual de alimentos, por lo que los gastos extraordinarios relacionados con los anteriores deberán estar dotados de las notas de no comunes, no previsibles, pero necesarios para el desarrollo del menor. Ahora bien su determinación y aplicación, salvo necesidad perentoria o urgente, no puede quedar a la libre y unilateral voluntad de uno de los progenitores, sino que requiere acuerdo de ambos o de la decisión judicial resolutoria del desacuerdo, y sin esos previos pasos se incumple el tramite relativo a la forma de determinar el carácter extraordinario del gasto y su posible reclamación, pues, en principio, pueden ser o no convenientes, pero no por ello se convierten en gasto necesario a soportar por cualquier economía personal.

El art. 10.2 de la LRFPV dispone que: 'Deben considerarse gastos necesarios ordinarios los que los hijos e hijas precisen de forma habitual y cuyo devengo sea previsible, así como cualesquiera otros que los progenitores pacten como tales.

Por el contrario, serán gastos extraordinarios, a los efectos de lo dispuesto en este artículo, aquellos que se produzcan por necesidades imprevisibles e indeclinables de los hijos e hijas y, en todo caso, los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o por seguro médico, así como los de educación y formación por actividades convenientes, pero no obligatorias, para los hijos e hijas, siempre que exista acuerdo sobre ellas.

No se considerarán incluidos en ninguno de los párrafos anteriores aquellos gastos voluntarios que, aunque sean continuados, no respondan a necesidades de los hijos e hijas pero se consideren adecuados para ellos, en cuyo caso serán abonados únicamente por el progenitor que así lo estime.' 2.- Señalaremos también que la sentencia matrimonial que fija el pago de una pensión alimenticia determinada y además el de los gastos extraordinarios que en lo sucesivo puedan presentarse constituye título para la inmediata ejecución dineraria del primero de los conceptos, pero no para el segundo, y ello porque aquel título no establece una cantidad líquida que debiera ser pagada, ni tampoco es posible hallarla por una simple operación aritmética desde el momento que no prejuzga lo aquí controvertido: la calificación del desembolso hecho por uno de los progenitores como gasto extraordinario no incluido en la pensión alimenticia de las menores y que por tanto aquel puede repercutir en el otro.

Es decir, la sentencia estableció la proporción en que cada progenitor debería contribuir a los gastos extraordinarios que en lo sucesivo pudieran devengarse, sin determinación apriorísticamente de cuáles pudieran ser éstos. Cuando los progenitores discrepen sobre la necesidad de que las hijos reciban alguna atención distinta de las del sustento, vestido, habitación e instrucción reglada u ordinaria - que con arreglo a losartículos 93y142 del Ccson las cubiertas por la pensión alimenticia fijada en sentencia en cuantía líquida, concreta e indubitada - deben acudir al Juez para que este se pronuncie sobre este particular constatando que el gasto es necesario y si existen otras alternativas que, proporcionando igual o similar utilidad, sean menos onerosas. El tribunal no ignora que las más de las veces la urgencia del caso no permitirá recabar una decisión previa del juez, pero ello no obsta a que se solicite que se pronuncie a posteriori para poder así resarcirse el progenitor que haya anticipado el pago frente al otro por la parte que proporcionalmente le corresponda, y por tanto reitera que solo a partir de dicha resolución existirá título judicial para iniciar al amparo delartículo 571 de la LECun proceso de ejecución dineraria.

Es más, de conformidad con elartículo 556 de la LEC, frente a la ejecución despachada en base a un título judicial solo cabe oponer las siguientes causas: a.) pago o cumplimiento de la sentencia, que habrá de acreditar documentalmente; b.) la caducidad de la acción ejecutiva, que también resulta del propio documento; y c.) los pactos y transacciones que se hubieren convenido para evitar la ejecución, siempre que dichos pactos y transacciones consten en documento público; pues bien, habrá casos en que la oposición del ejecutado a la reclamación de su parte proporcional de los gastos extraordinarios se ciña a alguno de esos particulares, pero las más de las veces se extenderá a la inexistencia de la obligación, ya porque se trate de un gasto previamente contemplado en la sentencia a la hora de establecer la pensión alimenticia, ya porque sea superfluo - como ocurre cuando se ha prescindido de otra cobertura gratuita -, ya porque, aunque conveniente, no sea realmente imprescindible a la vista de las posibilidades de los alimentantes.

Por ello el legislador ha creado un proceso declarativo al que se refiere el vigenteartículo 776.4ª de la LECque dice que 'cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 440 y siguientes y que resolverá mediante auto.' Cabe destacar en lo que ahora interesa que el proceso previsto en elartículo 776.4 de la LECdebe ser 'previo al despacho de ejecución', de lo que sigue que la resolución que se dicte condenará al pago de la cantidad líquida que resulte exigible, que podrá ser abonada por el deudor en el plazo de espera previsto en elartículo 548 de la LEC.

Así pues, solo podrá pedirse y despacharse la ejecución una vez haya sido liquidada la deuda y haya transcurrido también dicho plazo sin que el deudor haya cumplido voluntariamente su obligación.



TERCERO.- De la caducidad de la acción ejecutiva: 1.- El apelado D. Roque en su escrito de oposición a la reclamación de gastos extraordinarios, en procedimiento declarativo de previo pronunciamiento para el despacho de ejecución previsto en el art. 776.4 de la LEC , alegó la caducidad de la acción ejecutiva del art. 518 de la LEC , que fue estimada en la resolución recurrida respecto de los gastos extraordinarios devengados con anterioridad al 28 de julio de 2012.

2.- Estando, por lo tanto, en un procedimiento declarativo de previo pronunciamiento para el despacho de ejecución del art. 776.4 de la LEC , procede revocar la apreciación de la caducidad de la acción ejecutiva en la instancia.

Cabe diferenciar cuestiones distintas. Por un lado, la prescripción de la acciónpara reclamar gastos extraordinarios, que no tiene la cualidad de gastos periódicos a los efectos de establecer el plazo de cinco años delart 1966 del Código Civil, por lo que estarían sometidos al plazo general del art. 1964 del Código Civil , de quince años y/o cinco años que se introdujo por la Ley 42/2015, para a continuación determinar si se ha producido o no la interrupción del plazo de prescripción por reclamaciones extrajudiciales o judiciales o por reconocimiento de deuda por parte del ejecutado, por cuanto la institución de la prescripción, no basaba en la justicia material, sino en la seguridad jurídica, cuya interpretación debe ser siempre restrictiva, no es susceptible de apreciación de oficio por el Tribunal, sino que debe ser alegada por el deudor.

Y por otro, la caducidad de la acción ejecutiva, y siendo que en el Auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 23/11/2004 se dice 'lacaducidad de la acción ejecutivadelart. 518 de la LECno puede aplicarse a sentencias matrimoniales con pronunciamientos económicos periódicos sin límite alguno en el tiempo, dado que la solución contraria vedaría la exigibilidad de deudas o pensiones impagadas, por el sólo hecho de que el impago se haya producido transcurrido el plazo de cinco años desde que devino firme la resolución.' 3.- No cabe invocar causa de oposición al despacho de ejecución prevista en el art. 556 de la LEC de la caducidad de la acción ejecutiva del art. 518 de la LEC por cuanto estamos en presencia de un procedimiento declarativo previo al despacho de ejecución.



CUARTO.- De los gastos aquí reclamados como extraordinarios: 1.- Sin embargo, procede confirmar lo resuelto en la instancia, en base a no atribuir la consideración de gastos extraordinarios y por tanto no repercutibles al Sr. Roque los reclamados por gastos derivados de la educación especial tanto de Baltasar como de Belarmino , ni los gastos médicos derivados de la hiperactividad de Baltasar y ortodoncia de Adriana , según lo recogido expresamente en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de divorcio que se ejecuta, gastos que fueron tenidos en cuenta a la hora de fijar la cuantías de la pensión de alimentos de los hijos del matrimonio Adriana , Baltasar y Belarmino Gastos reclamados que, previsibles, comunes y dotados de periodicidad prefijada, quedaron comprendidos en las pensiones alimenticias mensuales ordinarias, siendo cuestión distinta su diferente cuantificación respecto de los previstos en la sentencia de divorcio de 13 de octubre de 2008 modificada parcialmente por la de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 9 de noviembre de 2009, que no puede solventarse en esta vía incidental declarativa previa al despacho de ejecución.

3.- Además, como reiteradamente hemos dicho por esta Audiencia Provincial de Bizkaia, respecto de todos los gatos reclamados, para que el progenitor no custodio deba atender a los gastos extraordinarios, fuera de aquellos de urgente necesidad e imperiosa atención, que no es el caso, ha de concurrir no sólo su conocimiento sino su consentimiento expreso, sin que quepa entender que en este ámbito se pueda acudir a consentimientos tácitos o a actos concluyentes. De otra suerte dejaríamos en manos del progenitor custodio la decisión y calificación de los gastos que deban entrar en el concepto de extraordinarios, pues no otra es la pretensión de la parte que de manera bastante sorpresiva pretende cobrar gastos de anualidades muy anteriores a su reclamación, por conceptos que no quedan comprendidos en el de extraordinarios y sin contar para nada con el consentimiento previo y expreso del progenitor no custodio.



QUINTO.-De las costas procesales: La desestimación del recurso de apelación interpuesto conlleva la imposición de las costas procesales motivadas por el mismo a la parte apelante, en virtud del art. 398.1º de la LEC .

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Inés , representada por el Procurador D. Aitor Suárez Fernández, contra el Auto de 17 de abril de 2018 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de DIRECCION000 , en los autos de Declaración de Gastos Extraordinarios nº 6/17, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS el mismo, con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Lo acuerdan y firman Sus Señorías. Doy fe.