Auto Civil Nº 91/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 242/2008 de 12 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

compuesta por los Magistrados Ilmos

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

AUTO: 00091/2008

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. JAIME ESAÍN MANRESA (Presidente), D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, y Dª MARÍA COVADONGA HORTAS ÁLVAREZ (SUPLENTE), ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, el siguiente:

A U T O Nº: 91/2008

En PONTEVEDRA, a doce de Septiembre de dos mil ocho.

VISTO el recurso de apelación contra el Auto recaído en los autos de pieza de oposición a la ejecución, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº: e Instrucción nº 1 de A Estrada, con el número: 2/2007, (Rollo de Sala nº: 242/2008 ), en el que son partes: como apelante: Dª Clemencia , que se personó en esta instancia representada por la procuradora Dª Susana Tomás Abal; y como apelados: D. Saturnino y Dª Julieta , que se personaron en esta instancia representados por la procuradora Dª Mª del Amor Angulo Gascón.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de A Estrada, se dictó en el procedimiento de referencia, auto de fecha 7 de diciembre de 2007 , cuya parte dispositiva literal dice: " Se estima en parte la oposición presentada por la Procuradora Dña. Raquel Puente Fernández. Se ordena la continuación de la ejecución por importe de 35.015,72 euros más 3.500 euros en los que se estiman los intereses y costas. No ha lugar al alzamiento y sustitución de embargo interesados. No se hace expresa imposición de costas.".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, que fue admitido por el juzgado por resolución de fecha 15 de febrero de 2008 , y seguidamente se le confirió traslado del mismo a las restantes partes personadas.

SEGUNDO.- Remitidos los autos a esta Audiencia correspondió el conocimiento del citado recurso a esta Sección, por turno de reparto de fecha 23 de abril de 2008.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia por la representación de la ejecutada opuesta a la ejecución al entender incongruente y contradictoria la resolución dada al desestimar por un lado el pago parcial adeudado en relación a los pagos parciales del préstamo contratado para las obras de mejora de la casa y, por otro, al acoger el abono por la ejecutada de una factura de reparación de daños, entendiendo en todo caso que procedía también el reducir por pago parcial el importe de la otra factura aducida por daños a la instalación eléctrica (269'64?) así como el relativo a las cuotas del préstamo (3 por 498'49?) insistiendo finalmente en su disconformidad con el rechazo del alzamiento o sustitución del embargo. A tales argumentos se opone la contraparte ejecutante en el traslado conferido.

SEGUNDO.- Comenzando por lo último ha de desestimarse la pretensión de la apelante de que se resuelva sobre su petición de alzamiento, reducción o modificación del embargo ante la meridiana claridad de la improcedencia de tal cuestión en el escrito de oposición a la ejecución despachada por ser aquella una materia ajena totalmente al momento e incidente procesal que nos ocupa regido por lo establecido en el Cap IV del Tit. III del Libro III Arts 556 , alegación de pago parcial en relación a determinados conceptos que se sustenta también, sorprendentemente, en los Arts. 557.1.1º y 3º y 558 de la LEC/00 así como en el Art. 1446 LEC 1881. Indudablemente , nada impide a la ejecutada el plantear las cuestiones sobre la procedencia, reducción o sustitución del embargo, pero ello no resulta viable en el trámite despachado por mor del traslado del auto dictado al efecto de tal oposición tal y como establece el Art. 551.2 LEC/00 en relación a los Arts. 556 y ss de la LEC/00 .

TERCERO.- En relación a las contradicciones de la resolución de la instancia poco cabe decir, simplemente que las mismas lo que hacen es beneficiar a la recurrente al contemplar una "compensación" que no resultaba viable en absoluto. Al hilo de ello ha de recordarse que no estamos ante "pago parcial" alguno sino ante una pretensión de compensación judicial que no contempla el Art. 556 LEC/00 y que no puede articularse ni por la vía del Art. 557.1 y 3º , relativo a la oposición en la ejecución de títulos no judiciales, ni por la del Art. 558 atinente también a ésta última, ni por la invocación inviable de una norma derogada cual es el Art. 1446 de la LEC/1881 (Disp. Derogatoria Única de la LEC/00 ). El pago parcial, a pesar de lo que se plantea en la oposición a la ejecución despachada y en la alzada, sí resulta viable conforme al Art. 556 LEC/00 justificándolo como allí se establece, pero no es esto lo que aquí sucede dado que no nos encontramos ante abono alguno relativo al contenido de la sentencia cuya ejecución nos ocupa, con lo que no cabría reconocer ninguna de las cantidades que en tal concepto se pretendían en la oposición deducida. Aún así, el hecho de que se hubiere dado lugar en la instancia a la reducción de 325?, al margen de lo explicado, no puede ahora desconocerse ni resulta objeto de esta alzada, pero tampoco puede ser argumento atendible para reconocer y reducir otras sumas en cuyos conceptos siquiera ha de entrarse a analizar, lo que sí procederá en la reclamación que al objeto de su obtención pueda deducirse por la ejecutada en otro procedimiento.

CUARTO.- De todo lo anterior se deriva la desestimación de la apelación que nos ocupa con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente (Art 398 LEC/00 ).

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Apelación deducido por la representación de Doña Clemencia contra el Auto de fecha 7-XII-07 recaído en el Incidente de Oposición a la Ejecución despachada en el ETJ Nº 123/07 seguida ante el J de 1ª Instancia de A Estrada (ROLLO Nº 242/08) confirmando lo allí resuelto con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, siendo Ponente el Magistrado de este tribunal Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, lo que acordamos, mandamos y firmamos.