Auto CIVIL Nº 91/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 750/2016 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCION CATORCE
ROLLO Nº 750/2016
Procedimiento P.S Oposición Ejecución Hipotecaria 337/2015
Juzgado de Primera Instancia nº 5 Manresa
A U T O Nº 91/2018
ILMOS. SRES./AS:
PRESIDENTE
AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
ESTEVE HOSTA SOLDEVILA
Sergio Fernandez Iglesias
En , Barcelona, a nueve de mayo de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los Antecedentes de hecho del Auto dictado el 9 de mayo de 2016 por el Iltmo.

Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª instancia 5 de Manresa, en los autos de P.S. Oposición ejecución hipotecaria nº 337/2015 promovidos por BBVA S.A contra Catala Mozart S.L; siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente : ' Desestimo la oposición a la ejecución, planteada por Catala Mozart S.L acordando seguir adelante con la misma. Se imponen las costas a la parte ejecutada'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra el anterior auto por Catala Mozart SL, se admitió el mismo, siendo elevados los autos originales a esta Audiencia, y seguidos los demás trámite procesales, tuvo lugar la deliberación de la presente apelación el día 26 de abril de 2014 . En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Sergio Fernandez Iglesias de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO . Planteamiento de la cuestión en esta alzada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. presentó demanda de ejecución hipotecaria contra la mercantil CATALÁ MOZART, S.L., en virtud de contrato de préstamo con garantía hipotecaria concedido inicialmente por Caixa d'Estalvis de Terrassa en 30.6.2004 y novado sucesivamente en 1.4.2005 y 31.3.2008 que motivó que fuere despachada la ejecución peticionada.

Dicha limitada formuló oposición frente a la ejecución despachada en su contra, alegando la existencia de cláusula de esa póliza que calificó de abusiva, la de vencimiento anticipado general tercera, por la vía prevista en el art. 695.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Convocadas las partes a una comparecencia, y presentadas alegaciones y prueba, se dictó auto en el que la oposición fue totalmente desestimada, con imposición de las costas a la ejecutada.

La parte ejecutada interpone recurso de apelación contra dicho auto, e insisten en el carácter abusivo de esa cláusula fundamento de la ejecución, además de considerar que en las condiciones generales entre profesionales puede existir abuso de posición dominante, glosar lo que entiende la STS de 9.5.2013 sobre condiciones generales de la contratación, y decir que el control de incorporación de esas condiciones, a tenor de jurisprudencia, se extiende a cualquier cláusula contractual de esa naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o profesional; que la cláusula mencionada contravendría la norma imperativa recogida en el art. 693.2 LEC , y entender que el auto recurrido a integrado la póliza o aplicado o sustituido su contenido por disposiciones supletorias del derecho nacional. En definitiva, solicita la revocación del auto y dejar sin efecto la ejecución despachada, con imposición de costas a la ejecutante.

La parte ejecutante se opone al recurso interpuesto, por argumentos no reiterados en aras de brevedad, terminando por instar la confirmación íntegra del auto apelado, con imposición de costas a la parte apelante.

Por tanto, en esta ejecución hipotecaria se suscitaron por la ejecutada referida la supuesta existencia de causa de oposición prevista en el apartado 4º del art. 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tratándose de ejecución hipotecaria.

La modificación legislativa de dicho precepto, relativo a la abusividad de una cláusula contractual, que constituya el fundamento de la ejecución singular o que hubiese determinado la cantidad exigible, se produjo a raíz de la STJUE de 17 de julio de 2014, como consecuencia de decisión prejudicial planteada por la Audiencia de Castellón sobre la interpretación del art. 7.1 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo , en relación al art. 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.



SEGUNDO: La apreciación de abusividad respecto del contrato celebrado con la apelante no consumidora La mercantil apelante, que no niega que actuara como empresaria en el contrato para la construcción de un edificio plurifamiliar en Manresa con garantía hipotecaria que causó el proceso sumario hipotecario en el que se opuso dicha mercantil, se opone pretendiendo que la apreciación de abusividad sería factible en el caso de no consumidores.

Ello no es posible, conforme a la ley y la doctrina jurisprudencial unánime al efecto. Vaya por delante que asumimos como fundamentos de esta resolución los usados en el mismo auto apelado, dado el limitado sentido de la oposición al proceso sumario hipotecario del art. 695.1.4ª LEC , sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

En la motivación del recurso falla, ante todo, que no puede equipararse abusividad con la posibilidad de anulación contractual, y no incorporación al contrato basada en otros términos no propios de la relación con consumidores, en los que fundó la ejecutada paradójicamente la oposición a la ejecución sumaria hipotecaria, y ahora el recurso, en cuanto la oposición solo pudo fundarse en esa imposible abusividad del caso que hubiere fundado el despacho de ejecución, o la suma exigible en ella.

Carece, por tanto, de sentido, la alusión a la jurisprudencia del Derecho de la Unión respecto de dichas cláusulas abusivas, y también a la Ley General de la Contratación, y a la nulidad de una cláusula contractual de su exposición de motivos, en cuanto la normativa y jurisprudencia europeas y nacionales se refieren a la abusividad y a condiciones abusivas como algo indisolublemente unido a la condición de consumidor o usuario del contratante afectado.

Falla entonces esa primera premisa o presupuesto de todas las alegaciones de la apelante, considerando sobre todo la vigencia del art. 698 LEC , de manera que cualquier otra reclamación distinta de la expuestas en el art. 695 LEC , a estos efectos, incluso la que versare sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, no pudo nunca producir el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento sumario hipotecario, debiendo ventilarse en el juicio que corresponda, y, por cierto, con la plenitud propia del declarativo correspondiente, lo que concuerda con la vía sumaria hipotecaria en que medió dicha oposición de la apelante, donde, a diferencia del juicio declarativo correspondiente, lo único admisible era tener por aportada la documentación correspondiente en la comparecencia celebrada al efecto, a tenor de lo previsto en el art. 695.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La premisa que falla en toda la oposición es la condición de consumidora o usuaria de la apelante, de tal modo que la apelante no tenía la condición de persona consumidora o usuaria que era requisito 'sine qua non' para oponerse en el juicio ejecutivo hipotecario sumario seguido en la instancia, por la causa taxativa de dicho art. 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y abstrayendo que fuere persona física o jurídica, pues pudo ser tal consumidora siendo jurídica.

En efecto, el art. 3 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios define a dicho consumidor y usuario a efectos de esa norma, y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

Igualmente, conforme a la Ley 22/2010, de 20 de julio, aprobando el Código de Consumo de Cataluña, definiendo el art. 111-1 su objeto y ámbito, se define, a los efectos de dicha ley catalana, en letra 'a' del art.

111-2 de dicho texto legal , a la persona consumidora y uusaria a las personas físicas o jurídicas que actúan en el marco de las relaciones de consumo en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Y en idéntico art. 111-2.d) se define a la empresaria como cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que, en la realización de un negocio, un oficio o una profesión, comercializa bienes o servicios, o, de cualquier otra forma, actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional.

Dicho art. 3 de dicha Ley General para la Defensa de los Consmidores y Usuarios de 2007 simplificó el concepto de consumidor y usuario al establecer que, a los efectos de esa norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada. Como ya dijo el titular del Juzgado Mercantil 3 de esta ciudad, promotor de la cuestión de constitucionalidad que terminó en la STJUE de 14.3.2013, en su sentencia de 18.9.2013 , en sede declarativa ordinaria, a los efectos del derecho español fundamental, para determinar la presencia o no de un consumidor en el contrato no puede ser su condición de persona física o jurídica, sino si actúan en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional.

Y algo similar establecía el art. 1.2 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo (la Ley 16/2011, de 24 de junio, no entró en vigor hasta 25.9.2011), entendiendo que a los efectos de esa ley se entendería por consumidor a la persona física que, en las relaciones contractuales que en ella regulan, actúa con propósito ajeno a su actividad empresarial o profesional, aunque en este caso, superada la restricción a la persona física por dicha LGDCU de 2007.

Por tanto, destinado el préstamo a un objeto empresarial, va de suyo la imposibilidad de alegar la abusividad de aquella cláusula contractual de vencimiento anticipado, aunque no de postular -en otro proceso declarativo- la no incorporación al contrato de las cláusulas tachadas de falta de transparencia, acogiéndose a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, Ley 7/1998, superando la continencia de esta causa sumaria ejecutiva hipotecaria.

La apelante confunde el control de incorporación de las condiciones generales, efectivamente posible con independencia de que el adherente sea consumidor o profesional, art. 8.1 de la Ley 7/1998 , con el distinto control de abusividad que igualmente pueden realizar los tribunales, pero solo cuando el contrato se haya realizado con un consumidor, como establece el art. 8.2 de idéntica Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación . La exposición de motivos de esta ley, que glosa la apelante no dice algo distinto de lo expuesto, de tal manera que bien pudo decir la sentencia nº 330/2012, de 15 de octubre, de la Sección Quince de la Audiencia de Barcelona que si la actora no era consumidora no podía invocar la normativa protectora de consumidores, ni siquiera cabía entrar a juzgar si la cláusula era abusiva conforme a dicha normativa especial, por lo que decaía la acción de nulidad ejercitada con base en el art. 8.2 LCGC, pues quienes pueden denunciar en el ámbito de la ejeución judicial, y de la contratación en general, el carácter abusivo de una cláusula contractual, son únicamente los consumidores o usuarios.

La jurisprudencia comunitaria hace referencia al 'uso personal' del bien o servicio adquirido 'sin que esta operación tenga relación alguna con su actividad profesional' (ordinal 47 de la sentencia de 11 de julio de 2002 ). Con el objeto de dar una interpretación segura y fiable del concepto de consumidor, más que exigir algún tipo de indagación sobre el interés personal o familiar del servicio o contrato, debe acudirse a la idea de ajenidad respecto de lo que es su actividad empresarial o profesional, dado que toda la legislación tuitiva del consumidor está inspirada por el interés de proteger al consumidor como parte contratante considerada como económicamente más débil y jurídicamente menos experimentada, inferioridad que se observa tanto en lo referido a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas.

Así, la apelante se opuso al auto despachando ejecución de hipoteca inmobiliaria del art. 681 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al hilo del nuevo art. 695 que incorporó un ordinal cuarto a su primer apartado, tras la vigencia de la Ley 1/2013, de 14 de mayo ; basta ver el preámbulo y la disposición transitoria primera de la novela para observar la finalidad de la norma en que se ampara dicho promotor incidental, en el sentido exegético del art. 3 del Código Civil .

Es más, si la apelante no gozaba de tal condición de consumidora ni pudo oponerse a la ejecución sumaria hipotecaria por el motivo que lo hizo ni, por tanto, puede estimarse ahora su recurso de apelación, recordando de nuevo lo dispuesto en el art. 698 LEC , inalterado tras las reformas legales recientes de sus precedentes.

En este proceso ejecutivo sumario, que no declarativo, se recuerda que la Directiva comunitaria 93/13/ CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, en su artículo 2, identifica igualmente al consumidor como a toda persona física que, en los contratos regulados por dicha directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, restringiendo incluso la definición del derecho nacional.

Y ello en la consabida primacía del Derecho comunitario, citando al efecto las sentencias del TJUE de 15 de julio de 1964, asunto Flaminio Costa , de 17 de diciembre de 1970, asunto Internationale Handelsgesellschaft , y 9 de marzo de 1978, asunto Simmenthal , lo que es consecuencia del efecto directo del derecho de la Unión Europea.

Por lo demás, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, se traspuso a nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, por lo que se optó por llevar a cabo la incorporación de la Directiva citada mediante dicha LCGC, que, al mismo tiempo, a través de una disposición adicional primera, modificaba el marco jurídico preexistente de protección al consumidor, constituido por la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

En la actualidad estas disposiciones legales, junto con otras normas de trasposición de directivas comunitarias, están refundidas en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y otras leyes complementarias.

El sistema de protección de la Directiva 93/13, se basa en aquella idea de inferioridad del consumidor respecto del profesional, en lo referido tanto a la negociación como al nivel de información, llevando aquella adhesión a las condiciones redactadas de antemano por el profesional, definiendo el art. 3.2 de la Directiva 93/13/CE el concepto de cláusula abusiva, de forma que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en los contratos de adhesión.

Como explica la exposición de motivos de la LGDCU vigente, el consumidor y usuario es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes o servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, a procesos de producción, comercialización, o prestación de servicios a terceros.

Como recoge la STS de 18 de junio de 2012 , ' en términos generales, la normativa de consumo de transposición de las directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU- de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad empresarial, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por idéntica LGDCU de 1984, artículos 1 , 2 y 3 ; combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la Ley de Condiciones Generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (párrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su exposición de motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados '.

Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, incluso de manera más restrictiva, haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' (SSTJCE de 17 de marzo de 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido de 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con el 'consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS de 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, núm. 992 , y 15 de diciembre de 2005 ), pero cuando la parte tiene la condición de consumidor o usuario, lo que no concurre en este sumario ejecutivo hipotecario, en que nunca se alegó siquiera tal presupuesto de la oposición planteada en su día al auto ejecutivo, incidiendo en lo aporético de la oposición y, por ende, del recurso de apelación interpuesto por dicha mercantil limitada.

Pero la propia exposición de motivos de dicha LCGC a la que se acoge contradictoriamente la entidad apelante distingue nítidamente entre condición abusiva, con ámbito propio en la relación con los consumidores, y las condiciones generales de la contratación, estableciendo lo siguiente: ' La protección de la igualdad de los contratantes es presupuesto necesario de la justicia de los contenidos contractuales y constituye uno de los imperativos de la política jurídica en el ámbito de la actividad económica. Por ello la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual.

Se pretende así distinguir lo que son cláusulas abusivas de lo que son condiciones generales de la contratación.

Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares.

Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas.

El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual.

Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios.

Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas.

En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley, en concreto en la disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que ahora se introduce. De conformidad con la Directiva transpuesta, el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional .' En digresión acerca de esa posición dominante que subrayamos en negrita, como cuestión nueva - y, por tanto, que no puede considerarse en esta resolución, conforme a jurisprudencia al hilo del art. 456 LEC - añadida en recurso alude a un concepto que solo podría analizarse en un declarativo al efecto, sin que, además, se alegase al tiempo ninguna dependencia económica connatural a esa supuesta posición dominante, aducida extemporáneamente en sede civil no especializada, no mercantil.

Esa alusión a la posición dominante evoca lo establecido en el art. 16 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal , apartados 2 y 3, dentro del sistema del derecho mercantil, sin dirigirse al Juzgado de lo Mercantil correspondiente, a tenor de lo establecido en el art. 86 ter.2.a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por lo que no puede examinarse siquiera esa invocación a destiempo, sin necesidad de entrar en la falta de cumplimiento de los dos requisitos exigidos por la jurisprudencia para la determinación de esa explotación de abuso de posición de dominio relativo entre empresas, el mercado relevante y la existencia, o no, de una 'alternativa equivalente' que permita sustituir los bienes o servicios prestados por la empresa en posición de dominio relativo, dudosamente concurrentes en el supuesto.

Retomando el motivo de abusividad, la propia STS de 9 de mayo de 2013 a la que se refiere la apelante, resolviendo una acción de cesación del art. 7 LCGC, en virtud de la legitimación activa extraordinaria -art. 16 de ese texto legal- de una asociación de consumidores, se refirió al simple control de transparencia, siempre de condiciones incorporadas a contratos de consumidores, por convenir a ese caso, como distinto al doble filtro de transparencia propio de los contratos con consumidores, en su fundamento jurídico duodécimo.

En definitiva, es claro que dicha apelante no se ajustó a la taxatividad de las causas de oposición previstas especialmente en el art. 695 del Código procesal civil, conectado sistemáticamente al principio de legalidad, en este procedimiento ejecutivo hipotecario, basándose, en lo que aquí importa, en el nuevo ordinal cuarto del art. 695.1 de dicha Ley de Enjuiciamiento Civil , ejecutivo sumario regido por la taxatividad de causas de oposición establecidas en el art. 695 en relación al 698 de la LEC , remitiendo por lo demás al juicio declarativo correspondiente, dada la imperatividad de la norma procesal, en virtud de lo dispuesto en el art.

1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Es evidente, además, el encaje imposible en este proceso ejecutivo hipotecario inmobiliario de cuestiones complejas, y el fin eminentemente expeditivo del proceso hipotecario, con el tan reiterado art. 698.1 LEC , que remite al deudor, tercer poseedor y a cualquier interesado en cualquier reclamación no comprendida en los artículos anteriores, al juicio declarativo correspondiente, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que establece el capítulo quinto del título cuarto del libro tercero de la misma Ley procesal civil, proceso declarativo de remisión cuya competencia, además, en virtud de lo establecido en los arts. 24 y 117.3 CE y 9.6 LOPJ , se determinará por las reglas ordinarias.

Dada la clara remisión a las especialidades del capítulo V del reiterado art. 681.1 LEC , y, por tanto, a dicha admisibilidad 'sólo' de las causas de oposición del reiterado art. 695.1 LEC , se recuerda la preclusión del art. 136 del mismo texto legal procesal.

Y, en conclusión, resulta evidente que no es de aplicación la normativa en protección de consumidores y usuarios en el caso que nos ocupa, sin que pueda ampararse la entidad apelante en esa legislación tuitiva, siendo una auténtica contradictio in terminis alegar la nulidad por abusividad de dicha cláusula del contrato referido, al no ser cierto, al menos por lo que respecta a este proceso sumario hipotecario, que el no consumidor goce de similar protección al que sí lo es.

Por lo tanto, rechazada la condición de consumidora en la apelante, es claro que solo pudo oponer en el proceso de ejecución hipotecaria las primeras tres causas del apartado 1 del artículo 695 LEC , y no la cuarta, reservada para consumidores, de manera que ese motivo esencial del recurso debe decaer, ratificando la corrección del auto apelado.



TERCERO. Otras cuestiones referidas en el recurso. Conclusión.

La apelante también alude a que la cláusula de vencimiento anticipado contravendría la norma imperativa establecida en el art. 693.2 LEC , cuestión nueva que no adujo en su escrito de oposición, por lo que no puede estudiarse ese motivo en esta alzada, dado el ámbito limitado de este recurso, a tenor de lo dispuesto en el art. 456 LEC y reiterada jurisprudencia al respecto, abstrayendo la extemporaneidad de esa alegación, hecha fuera del término preclusivo legal establecido al efecto, tratando dicho precepto de una mera cuestión procesal, que no de fondo.

Por otra parte, dice la apelante al final de su recurso que el auto integró la póliza de préstamo, o sustituyó su contenido por disposiciones supletorias del derecho nacional, lo cual no es cierto, pues el auto se limitó a desestimar la oposición de la apelante por considerar que no estaba legitimada para esa oposición basada exclusivamente en una condición que no reunía la misma, o sea, la de consumidora o usuaria, sin entrar para nada en dicha integración, moderación o atemperación de la cláusula cuestionada, integración que no hubiera tenido ningún sentido, pues esa cláusula no fue declarada nula por abusiva, sino mantenida en su integridad por dicha resolución incidental.

Todo ello nos aboca irremediablemente a la desestimación del recurso, y a la confirmación de la resolución de primera instancia.



CUARTO. Costas Esa desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas generadas por el mismo a la parte apelante, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 LEC , que se remite al principio del vencimiento objetivo consagrado en el art. 394 de idéntico texto legal, como criterio básico en esa imposición de las costas de la alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad CATALA MOZART, S.L. contra el auto dictado en fecha 9 de mayo de 2016 en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria nº 337/2015, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Manresa, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, con imposición a la recurrente de las costas devengadas por dicho recurso de apelación.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir dicha resolución, al que se dará el destino legal.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno ordinario.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.