Auto CIVIL Nº 91/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 261/2016 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO NUEVE DE MÁLAGA.
JUICIO DE OPOSICIÓN A EJECUCVIÓN HIPOTECARIA.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 261/2016.
AUTO NÚM. 91
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
Dª Inmaculada Melero Claudio
Dª María Teresa Sáez Martínez
En Málaga, a 27 de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de ejecución procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Nueve de Málaga, sobre incidente de
oposición a la ejecución, seguidos a instancia de Doña Noelia , como ejecutada y demandante de oposición,
contra la entidad 'Caixabank S.A.', como ejecutante y demandada en la oposición; pendientes ante esta
Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la ejecutada contra la resolución dictada en el
citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Nueve de Málaga dictó auto de fecha 26 de noviembre de 2015 en el juicio de oposición a ejecución hipotecaria del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'DECIDO: Desestimar la oposición, a los solos efectos de esta ejecución, formulada por la procuradora Sra. Montilla en nombre y representación de Dª Noelia a la ejecución despachada a instancias de la procuradora Sra. Medina Cuadros en nombre y representación de CAIXABANK, S.A., declarando procedente que la misma siga adelante, condenando a la parte ejecutada al pago de las costas procesales de la oposición a la ejecución.'

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la ejecutada y demandante de oposición, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y de resolver.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 18 de febrero de 2018.

Fundamentos

Aceptando los del auto recurrido.


PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, con estimación del recurso, declarase la nulidad de las cláusulas abusivas denunciadas por esta parte al formalizar su oposición, con las consecuencias legales pertinentes. Alegó que en virtud de demanda de ejecución hipotecaria instada por el Banco se despachó ejecución en relación al inmueble propiedad de la mercantil 'Inmobianca 92', un local en calle Sebastián Eslava nº 30 de Málaga. Esta parte procedió a oponerse a la ejecución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 557.1.7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esto es, que el negocio jurídico de hipoteca consignado en la escritura pública contenía cláusulas abusivas, concretamente las referidas a: Infracción del deber de información al cliente en el cobro de comisiones; Imposición al demandado de todos los gastos y costas de la ejecución judicial; Derecho del Banco a compensar su crédito contra el deudor; Vencimiento anticipado del préstamo; Vencimiento anticipado por disminución de la solvencia del deudor; Vencimiento anticipado por no inscripción de la garantía hipotecaria en el Registro de la Propiedad; Limitaciones a la facultad de arrendar la finca hipotecada; Prohibición de enajenación de la finca hipotecada; y Eliminación del deber de la entidad de comunicar al deudor la cesión del crédito hipotecario a tercero. Añadió que otro de los fundamentos de esta parte es que la valoración del bien inmueble hipotecado es de 127.600 euros, lo que se acredita con la documentación adjuntada y no de 125.000 euros como se indica en la demanda. Hay una posterior tasación del bien inmueble hipotecado que debe ser tenida en cuenta, ya que posteriormente con la misma entidad bancaria se solicita un nuevo préstamo y es el mismo bien inmueble el que sirve de garantía hipotecaria. El auto dictado por el Juzgado, que desestima la oposición alegada por esta parte, incurre en error en relación a la valoración de la prueba practicada en la pieza de oposición y, especialmente, respecto a su valoración jurídica, en cuanto que, efectivamente, las cláusulas denunciadas como abusivas deben ser calificadas como tales, lo cual determinará la nulidad de las mismas. En el auto, al desestimar la oposición, se indica que las causas de oposición no guardan relación con el título ejecutivo, y esta parte considera que todas las cláusulas abusivas que se describen anteriormente están directamente relacionadas con el título ejecutivo, que no puede ser válido para continuar con la ejecución hipotecaria. A este respecto el artículo 1º de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, establece en su apartado 1º lo que se entiende por 'condiciones generales de contratación' a los efectos de aplicación de la Ley: 'Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'. Y entiende esta parte que las cláusulas indicadas e impugnadas no dejan margen alguno a la negociación o debate precontractual, sino que se limitan a imponer una situación dada que, o se toma o se deja, sin margen al cruce de propuestas que pudiera derivar en un acuerdo resultante de mutuas cesiones y contraofertas.



SEGUNDO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelada se pidió la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos de derecho, añadiendo que con carácter previo manifestaba que intenta la apelante en el escrito de formalización del recurso de apelación subvertir el imparcial y objetivo criterio del juzgador por el suyo propio, obviamente, subjetivo y parcial. Y ello porque las alegaciones vertidas en el mismo no consiguen desvirtuar el acertado razonamiento esgrimido por el juzgador en el auto recurrido. En el escrito de apelación se reproduce íntegramente el motivo desestimado por el Juez en el auto señalando que éste 'incurre en error en relación a la valoración de la prueba practicada en la pieza de oposición y, especialmente, respecto a su valoración jurídica, en cuanto que, efectivamente, las cláusulas denunciadas como abusivas deben ser calificadas como tales, lo cual determinará la nulidad de las mismas [...]'. Si bien, en modo alguno fundamenta la apelante su afirmación, limitándose a manifestar que las cláusulas deben ser calificadas como abusivas, a lo que añade que el auto desestimatorio niega que la causa de oposición formulada guarde relación con el título ejecutivo. Resulta sorprendente esta última alegación, sobre todo porque el juzgador se detiene en que la Sra. Noelia no puede ser considerada como consumidora a la vista de que . Igualmente, no se ha cometido error alguno en la valoración de la prueba sino, más bien, que la decisión tomada por el Juez no ha convenido a los intereses de la recurrente, sin que las alegaciones vertidas en el recurso consigan desvirtuar el acertado razonamiento esgrimido por el juzgador en el auto recurrido. Así se reproduce en la apelación el motivo de oposición desestimado por el Juez de instancia, es decir, el contenido en el artículo 695.1.4 de la LEC, al que ha conferido nueva redacción la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de Medidas para Reforzar la Protección a los Deudores Hipotecarios, Reestructuración de Deuda y Alquiler Social, que dispone que en este tipo de procedimiento de ejecución el ejecutado puede fundar su oposición en 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible', haciéndolo al amparo de la Disposición Transitoria Cuarta de la citada Ley. Parece obviar la parte contraria que el carácter abusivo de una cláusula contractual tiene su ámbito propio en la relación con los consumidores, tal y como establece la exposición de motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación; y el caso que nos ocupa no se enmarca en los contratos celebrados con consumidores, como acertadamente concluye el Juez de instancia.

No podemos olvidar que en el préstamo hipotecario formalizado, en el que la recurrente ostenta la cualidad de acreditada, el bien trabado es un local comercial, siendo una mercantil la hipotecante, por lo que, en ningún caso, se puede aceptar el carácter de consumidor de la ejecutada, que actuó en su condición de profesional siendo, por tanto, que el contrato que firmó no puede contener, por propia definición, cláusulas abusivas. De esta forma hay que tener en cuenta que el crédito hipotecario se constituyó sobre un local comercial y, por ende, en el ámbito de una actividad empresarial, riesgo que no se encuentra ínsito en el ámbito personal, sino comercial o profesional de la ejecutada, con lo que la misma no estaría comprendida en el ámbito o concepto de consumidor o usuario, según el artículo 1º de la Ley 26/1984, sobre Defensa de Consumidores y Usuarios, no siendo por tanto de aplicación lo dispuesto en la mencionada legislación. Por ello, quedarían comprendidas dichas cláusulas dentro de la autonomía de la voluntad de las partes. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrán de tenerse en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas. Por tanto, sin perjuicio de lo que dispone el artículo 698 de la LEC, los pactos denunciados como abusivos deben considerarse amparados por lo dispuesto en el artículo 1255 del Código Civil y por tanto plenamente válidos y eficaces, pues han sido estipulados en virtud de la libertad y autonomía de la voluntad de los contratantes. A más abundamiento y a pesar de que la ejecutada no pueda ser considerada consumidora en la suscripción del préstamo hipotecario objeto de la presente ejecución, y por ende no concurra la causa de oposición alegada de contrario, tampoco puede obviarse que el ámbito de la oposición en la ejecución hipotecaria se limita al examen del posible carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. Y no puede abarcar, como se pretende de contrario, otras cláusulas que no encuentren cabida en la anterior definición.

De este modo, entiende esta parte que ninguna de las cláusulas impugnadas de contrario constituyen fundamento de la ejecución ni han determinado la cantidad exigible, y es que el artículo 695.4 de la LEC, dentro de los motivos tasados de oposición a la ejecución, no se refiere a la abusividad sin más de cláusulas del contrato, sino a la posible abusividad de aquellas que hubieran sido fundamento de la ejecución o hubieran determinado la cantidad exigible.



TERCERO.- Considerando que entiende el Juez 'a quo' del escrito de oposición que la ejecutada, ahora apelante, se opone a la ejecución hipotecaria instada con base en el artículo 695.1.4ª de la LEC al que ha conferido nueva redacción la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que dispone que en este tipo de procedimientos de ejecución el ejecutado puede fundar su oposición en 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'. Para que pueda apreciarse el carácter abusivo de una cláusula contractual que forme parte del título ejecutivo extrajudicial, es preciso que concurran por tanto los siguientes requisitos: 1º.- Que dicha cláusula contractual constituya el fundamento de la ejecución o hubiese determinado la cantidad exigible. 2º.- Que la estipulación no haya sido negociada individualmente. Efectivamente, cláusulas contractuales prerredactadas (sean condiciones generales -sometidas a la sobre Condiciones Generales de la Contratación- o particulares -no sujetas a dicha norma-) deben tenerse por impuestas cuando no han sido negociadas individualmente. A estos efectos, el Tribunal Supremo mantiene en la sentencia dictada con fecha 9 de mayo de 2013 que el empresario o profesional que afirme que una cláusula ha sido negociada individualmente tiene la carga de la prueba respecto a dicha cuestión fáctica. 3º.- Que la cláusula contractual cause un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones del contrato en contra de las exigencias de la buena fe. 4º.- Que el desequilibrio perjudique a un consumidor. Por lo tanto, la parte ejecutada que plantea el incidente ha de ostentar la condición de consumidor con relación al título en el que se encuentra incluida la cláusula contractual. 5º.- Que la cláusula contractual no se refiera al objeto principal del contrato, salvo que haya falta de claridaD. Como pone de manifiesto el Tribunal Supremo, el artículo 4.2 de la citada Directiva 93/13 especifica que la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible, por lo que, a sensu contrario, debe entenderse que las estipulaciones referidas a la definición del objeto principal del contrato se someterán a control de la naturaleza abusiva única y exclusivamente si no están redactadas de manera clara y comprensible. En atención a lo expuesto, en el caso presente lo primero que habrá de determinarse es si la parte ejecutada tiene la condición de consumidor. La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, determina claramente que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Consecuencia de lo anterior es que a la entidad ejecutada no se le puede aplicar la normativa de tal carácter, ni la principal y básica, ni las Directivas unitarias que la han inspirado o que han quedado incorporadas, ni la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que, si bien reforma el artículo 695. 1 de la LEC, introduciendo el nº 4 con posibilidad de alegar la existencia de cláusulas abusivas, ello es respecto de los ejecutados que tengan el carácter de consumidores, lo que no se presenta en el presente supuesto. Y, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en la sentencia dictada con fecha 9 de mayo de 2013, el ámbito de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril, se circunscribe a los contratos con consumidores, y que para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual es preciso que la misma no haya sido negociada individualmente, causando un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones del contrato en contra de las exigencias de la buena fe, con perjuicio para un consumidor. Pero en cuanto a las relaciones de profesionales entre sí se sujetarán a las normas generales de nulidad contractual, esto es, habrá de tenerse en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas. En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando opera plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. En el caso de autos - concluye el Juez - la ejecutada que se opone figura en la escritura como 'parte acreditada' y recibe el dinero, pero la hipotecante y fiadora es la mercantil INMOBIANCA 92, constituyéndose la hipoteca sobre un local comercial. La entidad bancaria abre una cuenta de crédito a favor de la Sra. Noelia , pero a tenor de lo expuesto la misma no puede ser considerada usuaria, ni se solicita un préstamo para adquisición de vivienda habitual. Por ello desestima la oposición, ya que la reclamación que se formula por la ejecutada no está comprendida en el artículo 695.1.4º de la LEC, y la misma, en su caso, se ha de ventilar en el juicio que corresponda ( artículo 698 de la LEC). Con base en lo dispuesto en el artículo 561.1.1ª de la LEC, en relación con el artículo 681, añade que el auto que desestime totalmente la oposición condenará en las costas de ésta al ejecutado.



CUARTO.- Considerando que la ejecutada interpone recurso de apelación alegando, en esencia, que todas las cláusulas abusivas que relaciona no han sido negociadas y se han incorporado a un contrato de adhesión, correspondiendo la carga de la prueba de que han sido negociadas al profesional que así lo afirme y ninguna prueba se ha practicado al respecto por la ejecutante. En este sentido, que nada impide que una cláusula sea calificada como abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales y empresarios; y que la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, no quedando incorporadas al contrato las condiciones generales que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. Y tras el nuevo estudio de lo actuado esta Sala ya debe anticipar que el recurso no puede prosperar desde el momento en que no esgrime el más mínimo argumento para rebatir el razonamiento seguido en la resolución recurrida cuando descarta la aplicación al caso enjuiciado de la normativa que invoca - tanto en la instancia como en la alzada -, por no tener la consideración de consumidor al concertar el contrato de préstamo hipotecario que nos ocupa. La propia Exposición de Motivos de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que introdujo como motivo de oposición a la ejecución la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo, indica expresamente que las modificaciones que introduce esta Ley en lo que se refiere a las cláusulas abusivas se adoptan como consecuencia de la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 respecto a la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (asunto C-415/11 Mohamed Aziz), y dicha sentencia, al igual que la Directiva 93/13/CEE se refiere únicamente a los contratos celebrados con consumidores. Por tanto, la abusividad a la que se refieren los artículos 552.1, 561.1.3ª y 695.1.4ª de la LEC ha de circunscribirse a los contratos en los que interviene un empresario y un consumidor, lo que no sucede en este caso, y en este sentido no cabe sino reproducir lo ya expuesto por esta Sala en supuestos similares al que nos ocupa en los que se rechazaba la posibilidad de apreciar el carácter abusivo de cláusulas contractuales como las que refiere la apelante cuando la parte ejecutada no tiene la consideración legal de consumidor; y es que el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, circunscribe su ámbito de aplicación a las relaciones entre consumidores y usuarios ( artículo 2º), definiendo a los consumidores o usuarios como 'las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional' ( artículo 3º), y considerando como empresario, a efectos de lo dispuesto en esta norma, a 'toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada' (artículo 4º). En consecuencia, si el contrato se concertó en el ámbito propio de la actividad empresarial o profesional de las ejecutadas - en este caso de una empresa que hipotecó para ello su local comercial, y de la Sra. Noelia que como acreditada y para el negocio recibió el importe del préstamo - ha de quedar descartada su condición de consumidoras en esta concreta actuación contractual, por lo que no cabe pretender que por esta vía se declare la nulidad de las cláusulas contractuales que califica de abusivas, y por ende nulas, conforme a la normativa protectora de los consumidores y usuarios.

Y en cuanto a la aplicación de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación que parece que pretende la apelante, es de ver que la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2015 se refiere a estas mismas cuestiones indicando expresamente que el régimen de nulidad por abusividad de las cláusulas no negociadas individualmente es aplicable únicamente a los consumidores y usuarios, y que en los contratos integrados por condiciones generales de la contratación, cuando el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor, es aplicable el régimen general que, en cuanto a la nulidad de los contratos por razón de su contenido, contiene el Código Civil, porque así lo establece el artículo 8º.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, sin que quepa invocar ni aplicar el artículo 8º.2 de dicha Ley ni el artículo 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, referidos al control de contenido de las cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores. Dice el alto Tribunal en la sentencia citada, en relación con el régimen de los contratos integrados por condiciones generales de la contratación concertados con quien no ostenta la condición legal de consumidor o usuario, que la normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración; pero dicha Ley no establece un régimen uniforme para unas y otras, pues mientras que las normas relativas a la incorporación (artículos 5º y 7º) y a la interpretación de las condiciones generales (artículo 6º) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor. Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el artículo 8º.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores. El artículo 82 de dicho Texto Refundido establece que 'se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'. Por tanto, en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente. Y en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el artículo 1255 del Código Civil, y en especial las normas imperativas, como recuerda el ya repetido artículo 8º.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Los mismos criterios se reiteran en la sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) de 3 de junio de 2016, señalando que '...Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo; 166/2014, de 7 de abril; y 688/2015, de 15 de diciembre. Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que: «La exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores». La sentencia 246/2014, de 28 de mayo, fijó la siguiente doctrina jurisprudencial: «La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación». Y en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril, estableció: «En nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente» [...] «las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC»'. La aplicación de estos criterios al supuesto que nos ocupa ha de conducir a la desestimación del recurso y a la íntegra confirmación de la resolución recurrida cuyo principal razonamiento - que niega a la recurrente la condición de consumidora en el negocio del que es garantía la hipoteca que se ejecuta - ni siquiera ha intentado combatir la parte apelante, desprendiéndose de la documental aportada que el contrato de préstamo se concertó en el marco de una actividad empresarial, por cuanto la prestataria es una persona jurídica y se trata de una póliza de préstamo para empresas y profesionales, siendo la finalidad del préstamo una actividad mercantil, por lo que la aplicación de estos criterios ha de conducir a rechazar la condición de consumidor de la ejecutada apelante. Todo ello sin que, en principio, las cláusulas referidas en ningún caso puedan considerarse que sean ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles, ni que la prestataria o fiadora no hayan tenido oportunidad de conocer dichas condiciones, sin que dicha conclusión haya resultado desvirtuada por la apelante en ningún momento. En consecuencia, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida en todos sus extremos, incluso en lo que dispone sobre las costas de la primera instancia.



QUINTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación general.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Noelia contra la resolución de fecha veintiséis de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Nueve de los de Málaga en sus autos civiles 1943.01/2014; y en su virtud confirmar íntegramente dicho auto así como las resoluciones de que trae causa, con expresa condena de la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así lo acordaron, mandaron y firman los Iltmos. Sres. Magistrados que componen la Sala consignados al margen, conmigo, el Secretario. No firmando por imposibilidad la Magistrada Sra. Inmaculada Melero Claudio, aunque votó en Sala, haciéndolo en su lugar el Presidente, de lo que certifico.