Auto Civil Nº 92/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 77/2010 de 05 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00092/2010

PONTEVEDRA

001

5060A

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986860534

N.I.G. 36038 37 1 2010 0000140

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000077 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000671 /2008

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PONTEAREAS

De: Luciano

Procurador:

Contra: Florencia

Procurador: MARIA DEL ROSARIO CASTRO CABEZAS

Ilmos. Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

AUTO NÚM.92

En PONTEVEDRA, a cinco de Mayo de dos mil diez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ponteareas, con fecha 11 noviembre 2009, se ha dictado Auto cuya parte dispositiva expresa:

"ESTIMO la excepción procesal de inadecuación del procedimiento por razón de la materia, formulada por la procuradora Sra. García Gómez, en nombre y representación de Dña Florencia , y acuerdo el sobreseimiento del presente procedimiento.

CONDENO a D. Luciano al pago de las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Notificado dicha resolución a las partes, por D. Luciano se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala, señalándose el día veintiocho de abril para la deliberación del recurso, designándose ponente al Magistrado D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de juicio ordinario en ejercicio de una acción de división de cosa común del art. 400 del Código Civil , que formula el actor contra su cónyuge, de la que se encuentra separado judicialmente, y en relación a una casa-vivienda con terreno circundante, en su día adquirida por un hijo de los litigantes, a la postre fallecido, y respecto del cual tales progenitores han sido declarados herederos abintestato, por mitad e iguales partes, frente al Auto de instancia que estima la excepción procesal de inadecuación del procedimiento por razón de la materia en atención a considerar el Juzgador que el procedimiento adecuado para la sustanciación de la pretensión del actor resulta ser el especial de división de herencia regulado en los arts. 782 y ss de la LEC , recurre en apelación el demandante.

SEGUNDO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación por el demandante recurrente se aducen una serie de alegaciones en orden a estimar apropiado tanto la acción entablada como el cauce procedimental escogido para su tramitación, del modo sustancial y sintetizado que se pasa a exponer a continuación.

Así, se indica que nos encontramos ante la división de un único bien y el procedimiento de división de herencia regulado en los arts. 782 y siguientes de la LEC está pensado para otros supuestos, de existencia de una masa común y una universalidad de bienes.

El procedimiento de división de herencia tiene unos trámites (formación de inventario, avalúo y partición) con sus correspondientes incidentes que para nada resultan aprovechables al caso que nos ocupa, de división de un único bien.

Cuando la comunidad hereditaria aparece constituida sobre un único bien y la disposición testamentaria detalla cuales son los porcentajes en que los herederos suceden, la partición hereditaria deviene innecesaria, lo que es lógico, pues en tal situación existen ya unas participaciones concretas y determinadas en función de las cuotas que cada uno de los miembros integrantes de la comunidad ostentan y la partición habría de tener el mismo resultado sobre el bien repartido que sin necesidad de realizarlas.

En el caso contemplado existe un único bien, y, además, existen cuotas o porcentajes, pues al tratarse de una sucesión intestada de unos padres que heredan a su finado hijo que falleció sin otorgar testamento y sin descendientes, ambos cónyuges heredan por partes iguales.

En definitiva, resulta procedente la acción de división de la cosa común.

Asimismo, se denuncia infracción del art. 394 de la LEC . El principio de vencimiento objetivo tiene excepciones cuando el tribunal aprecie que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Y hay sentencias de AP y del TS que admiten el ejercicio de la acción de división de la cosa común en lugar de la de división de herencia.

TERCERO.- Ciertamente, a la vista del reconocimiento efectuado por la demandada en el acto de audiencia previa de que los bienes que conforman la herencia del hijo causante son el inmueble de litis y un vehículo destartalado de más de catorce años de antigüedad, cabe concluir que nos encontramos ante un supuesto equiparable al de división de un caudal hereditario integrado por un único bien.

De partida, se hace conveniente el resaltar el criterio jurisprudencial existente en torno a la relativización y flexibilidad en la aplicación de la excepción procesal de inadecuación del procedimiento cuando las garantías del proceso seguido no merman ni restringen los medios de defensa e impugnación, y ninguna indefensión se produce a las partes, al respetarse el art. 24 de la Constitución.

Por otro lado, si bien la acción de división de la cosa común requiere por imperativo del art. 400 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial que se ostente la condición de copropietario y conforme al art. 1068 del mismo texto legal sólo la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le han sido adjudicados, existe asimismo jurisprudencia (SSTS de fechas 21-5-1966, 29-11-1995, 25-6-2008 ), según la cual resulta innecesario hacer la partición cuando el caudal partible está integrado por un solo bien, en cuyo caso ante la existencia de varios herederos con cuotas hereditarias perfectamente determinadas lo que se constituye es una auténtica situación de proindivisión o comunidad de bienes a la que serían de aplicación los arts. 392 y siguientes del Código Civil .

A lo que cabe añadir evidentes razones de simplificación y economía procesal, dada la mayor proliferación de trámites del procedimiento especial de división de herencia, ideado para supuestos de pluralidad de herederos y de bienes.

De ahí que se estime procedente la acción ejercitada de división de cosa común y del procedimiento declarativo ordinario promovido por el actor, lo que comporta la estimación del recurso de apelación y consiguiente revocación del Auto de instancia impugnado.

CUARTO.- Dada la estimación del recurso de apelación, no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada (art. 398-2 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y, en atención a todo lo expuesto

Fallo

Se estima el recurso de apelación y se revoca el Auto de instancia impugnado y, en consecuencia, se desestima la excepción procesal de inadecuación del procedimiento, y se deja sin efecto las condena en costas del actor, acordando la continuación del procedimiento a salvo de la apreciación por el Juzgador de otro distinto óbice procesal; todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Procédase a la devolución al actor del depósito consignado para recurrir.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados del margen. Doy fe.