Auto CIVIL Nº 92/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 712/2011 de 27 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21
MADRID
AUTO: 00092/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 21
18020
C/ FERRAZ, 41
Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874
N.I.G. 28000 1 0008486 /2011
Rollo: RECURSO DE APELACION 712 /2011
Proc. Origen: EJECUCION FORZOSA DEL LAUDO ARBITRAL 884 /2011
Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 101 de MADRID
Ponente: EL ILMO. SR. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ
AA
De: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 NUM000
Procurador: MARIA MERCEDES ESPALLARGAS CARBO
Contra:
Procurador:
A U T O
Magistrados Ilmos. Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL
Dª. ROSA MARÍA CARRASCO LOPEZ
D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ
En MADRID, a veintisiete de marzo de dos mil doce. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados arriba y al margen, ha visto, en
grado de apelación, los autos de proceso de ejecución de laudo arbitral número 884/2011, procedentes del
Juzgado de 1ª Instancia nº 101 de Madrid, siendo Apelante- Demandante: La Comunidad de Propietarios de
la casa número NUM000 de la DIRECCION000 de Pozuelo de Alarcón.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 101 de Madrid, en fecha 23 de mayo de 2011, se dictó auto , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'No ha lugar a despachar la ejecución forzosa del Laudo Arbitral solicitada por el Procurador DOÑA MERCEDES ESPALLARGAS CARBO, en nombre y representación de COMUNDIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº. NUM000 contra DOÑA Herminia .'

SEGUNDO.- Notificado el mencionado auto, contra el mismo, después de preparado, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandante, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, ante la que no se ha practicado prueba alguna.



TERCERO.- Por Providencia de esta sección 15 de marzo de 2012 se acordó que no era necesario la celebración de vista pública, señalándose, para deliberación, votación y fallo, el día 26 de marzo de 2012.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por los mismos razonamientos jurídicos que se tuvieron en cuenta para dictar el auto apelado, que no han sido desvirtuados por la parte recurrente y que ahora se dan por reproducidos, procede su confirmación.



SEGUNDO .- En el punto 1 del orden del día de al Junta General Ordinaria de Propietarios de la casa número NUM000 de la DIRECCION000 de Pozuelo de Alarcón, celebrada el día 21 de octubre de 2010,se adoptó , por unanimidad de los presentes, entre los que no se encontraba la propietaria de la vivienda letra C del piso NUM001 doña Herminia , el acuerdo de que : ' la comunidad se someta resolver las controversias derivadas del incumplimiento de las obligaciones de cada propietario de contribuir a los gastos generales y obligaciones económicas de la comunidad a someterse al Sistema Arbitral para resolución de dichas controversias, en cuyo caso la Comunidad de Propietarios y los propietarios de la misma manifiestan su voluntad inequívoca de que las posibles controversias dentro de la propia Comunidad o entre ésta y sus miembros relativas a lo estipulado en cuanto a la obligación de contribuir a los gastos generales u otras obligaciones económicas de conformidad con la Ley de Propiedad Horizontal, se diriman mediante arbitraje de derecho, conforme a la Ley 6/2003, por la A. Corte Española de Arbitraje Económico de Derecho y Equidad y las normas establecidas en el Convenio Arbitral para Comunidades de Propietarios del que se adjunta copia en anexo a este acuerdo de la Junta '.

Mediante escrito presentado el día 29 de diciembre de 2010, la Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la DIRECCION000 de Pozuelo de Alarcón, promueve un procedimiento arbitral , contra la propietaria de la vivienda letra C del piso NUM001 doña Herminia , en el que se dicta laudo arbitral el día 21 de febrero de 2011, en el que se declara que, doña Herminia , ha incumplido con su obligación de contribuir a los gastos generales para el sostenimiento del inmueble y se le condena a pagar 9.524,52 ? y las costas (2.833,60?).

El día 29 de abril de 2011, la Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la DIRECCION000 de Pozuelo de Alarcón, presenta demanda ejecutiva , contra la propietaria de la vivienda letra C del piso NUM001 doña Herminia , en la que expresa, como titulo en que se funda el ejecutante, el laudo arbitral .

Se dicta auto el día 23 de mayo de 2011 por el que se declara no haber lugar a despachar la ejecución forzosa del laudo arbitral.



TERCERO .- Para una adecuada delimitación de la cuestión debatida, hemos de poner de manifiesto que no nos encontramos ante una Comunidad de Propietarios de una casa cuyos Estatutos originarios prevean la sumisión a arbitraje de los litigios que pudiera tener la Comunidad con alguno de sus propietarios, ni tampoco ante el acuerdo comunitario de modificación de los Estatutos, para introducir, en los mismos, la sumisión a arbitraje. Sino que, partiendo de una Comunidad de Propietarios de una casa cuyos Estatutos no prevean la sumisión a arbitraje, nos encontramos con que, en la misma, se adopta el acuerdo comunitario (en la junta de propietarios) de que alguna o algunas controversias que pudieran surgir entre la Comunidad, por una parte, y alguno de los vecinos, por otra, especialmente la derivada del impago de las cuotas comunitarias, quedarán sometidas a arbitraje. Quedando también excluido de la cuestión debatida el supuesto de que, el propietario contra el que ha promovido la Comunidad el procedimiento arbitral y luego presentado la demanda de ejecución judicial, hubiera votada a favor del acuerdo. Por lo que, la cuestión debatida, queda reducida al caso en que, el propietario contra el que ha promovido la Comunidad el procedimiento arbitral y luego presentado la demanda de ejecución judicial, hubiera votado en contra, se hubiera abstenido o no hubiera asistido (supuesto habitual), sin haber impugnado judicialmente el acuerdo comunitario, mediante el ejercicio de la acción prevista en el artículo 18 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal .

Al amparo del acuerdo comunitario, la Comunidad de Propietarios de la casa promueve un procedimiento arbitral contra uno de los propietarios, y, una vez obtenido el laudo arbitral favorable, presenta demanda de ejecución judicial a la que acompaña el laudo arbitral , el acuerdo comunitario y el documento acreditativo de la notificación del laudo al propietario ejecutado .

Ante lo cual, dos son las cuestiones que se plantean . La primera , es la de si, el tribunal que conoce de la demanda ejecutiva, tiene que comprobar que, el cuerdo comunitario que se acompaña a la demanda, contiene un convenio arbitral consentido por el ejecutado, para, en caso negativo, denegar el despacho de ejecución, o sí, por el contrario, tiene que abstenerse de semejante comprobación y proceder, sin mas, al despacho de ejecución. La segunda , que se plantea sólo en el caso de que se conteste a la primera entendiendo que debe llevarse a cabo la oportuna comprobación, consiste en decidir si el acuerdo comunitario aportado con la demanda contiene un convenio arbitral consentido por el ejecutado.

La contestación que se ha dado a estas dos cuestiones en la Audiencia Provincial de Madrid no es uniforme sino claramente contradictoria . A continuación reseñamos la postura mantenida por cada una de las Secciones de esta Audiencia Provincial.

Entienden que ninguna comprobación tiene que llevarse a cabo, y, de llevarse a cabo, el acuerdo comunitario valdría como convenio arbitral, las siguientes Secciones : la 8, en auto número 204/2011, de 10 de octubre de 2011; la 10 , en auto número 270/2011, de 26 de octubre de 2011; la 13 , en autos número 261/2011, de 23 de diciembre de 2011, 288/2011, de 28 de noviembre de 2011, y 165/2011, de 26 de julio de 2011; la 18 , en auto numero 213/2010, de 14 de octubre de 2010; y la 25 , en auto número 9/2012, de 18 de enero de 2012. Suele invocarse, en estos autos, a favor del criterio que se mantiene, el acuerdo de unificación de criterios del orden jurisdiccional civil de la Audiencia Provincial de Madrid adoptado el día 23 de septiembre de 2004.

Entienden que debe llevarse a cabo la oportuna comprobación , y, tras esta comprobación, se constata que el acuerdo comunitario aportado con la demanda no contiene un convenio arbitral consentido por el ejecutado, las siguientes Secciones: la 9 , en autos número 250/2011, de 5 de diciembre de 2011 y 248/2011, de 2 de diciembre de 20 11 ; la 11, en autos número 11/2012, de 17 de enero de 2012 y 327/2011, de 16 de diciembre de 2011; la 12 , en autos número 19/2012, de 18 de enero de 2012 y 14/2012, de 12 de enero de 2012; la 14, en auto número 757/2012, de 2 de febrero de 2012; la 19 , en autos número 285/2011, de 1 de diciembre de 2011 y 20/2011, de 12 de julio de 20 11; y la 20, en auto número 22/212, de 26 de enero de 2012.

Y, este último criterio, que entiende que debe llevarse a cabo la oportuna comprobación, y, tras esta comprobación, se constata que el acuerdo comunitario no contiene un convenio arbitral consentido por el ejecutado, es el mantenido en los autos de esta Sección 21 de la Audiencia Provincial de Madrid número 5/2012, de 11 de enero de 2012 y 207/2011, de 8 de noviembre de 2011 .



CUARTO. - Control de oficio por parte del tribunal de que se acompaña, con la demanda ejecutiva, el convenio arbitral.

Al proceso de ejecución judicial en el que se ejercita la acción ejecutiva tan solo se puede acudir si se dispone de un título que tenga aparejada ejecución. Y, entrelos títulos que tienen aparejada ejecución, se reseña, en el número 2º del apartado 2 del artículo 517 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , 'los laudos o resoluciones arbitrales'.

Como regla general, basta con acompañar, a la demanda ejecutiva, el título ejecutivo para que se despache ejecución. Pero, una excepción a esta regla general, está constituida por el título ejecutivo consistente en el laudo o resolución arbitral, en base a lo dispuesto en el párrafo segundo del número 1º del apartado 1 del artículo 550 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que fue introducido por el número 2 de la disposición final primera de la Ley 60/2003 de 23 de diciembre de Arbitraje .

Pues bien, siendo el título ejecutivo un laudo o resolución arbitral, para que se despache ejecución, tienen que acompañarse a la demanda ejecutiva , los tres siguientes documentos: 1º El título ejecutivo, es decir, el laudo o resolución arbitral.

2ºEl convenio arbitral y 3º El acreditativo de la notificación del laudo o resolución arbitral a quienes fueron partes en el procedimiento arbitral.

El tribunal al que corresponda el conocimiento de la demanda ejecutiva tiene que comprobar de oficio que, con la misma, se acompaña, además del laudo o resolución arbitral y el documento que acredite su notificación a las partes, el convenio arbitral, para decidir si despacha o no ejecución. Así se dice en el apartado 1 del artículo 551 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil : 'Presentada la demanda ejecutiva, el tribunal despachará en todo caso la ejecución siempre que concurran los presupuestos y requisitos procesales...'. Añadiéndose, en el apartado 1 del artículo 552 del mismo Cuerpo Legal , que: 'Si el tribunal entendiese que no concurren los presupuestos y requisitos legalmente exigidos para el despacho de la ejecución dictará auto denegando el despacho de la ejecución'.

En consecuencia, no puede el tribunal despachar ejecución sin comprobar, previamente de oficio, que, a la demanda ejecutiva se acompaña el convenio arbitral válido.

El mismo criterio de análisis a seguir por el tribunal respecto del documento relativo a la notificación del laudo arbitral: no basta cualquier documento, debiendo comprobarse que, de ese documento, se desprende una notificación legal al ejecutado, y, de no ser así, denegar el despacho de ejecución. Es el criterio que también debe seguirse con el documento relativo al convenio arbitral: no basta cualquier documento, debiendo comprobarse que, de ese documento, se desprende un convenio arbitral consentido por el ejecutado, y, de no ser así, denegar el despacho de ejecución.

Aunque, en el artículo 43 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje , se atribuye, al laudo arbitral firme, el mismo efecto de cosa juzgada, propio y genuino de las resoluciones judiciales firmes ( artículo 222 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ), no ha tenido a bien el legislador darles un tratamiento jurídico unitario respecto a la ejecución judicial de los mismos. Y así lleva a cabo una clara discriminación, pues, mientras que, tratándose de resoluciones judiciales firmes, basta, para que se despache ejecución, con que se acompañe, a la demanda ejecutiva, la resolución judicial firme, sin embargo, tratándose de laudos arbitrales firmes, no basta, para que se despache ejecución, con que se acompañe, a la demanda ejecutiva, el laudo arbitral firme, sino que además también tienen que acompañarse el convenio arbitral y la notificación del laudo. Y es evidente que por algo será. Y, ese algo, no puede ser otro que la necesidad de que, el tribunal que conoce de la demanda ejecutiva, compruebe que el ejecutado previamente había consentido el arbitraje y que luego se le notificó el laudo arbitral.

El control, por parte del tribunal que conoce de la demanda ejecutiva, se limita a constatar la existencia de un convenio arbitral consentido por el ejecutado. Y ahí acaba su labor de control. Sin que, en el caso de constatar la existencia de un convenio arbitral consentido por el ejecutado, nos planteemos la cuestión de si puede extender ese control a la declaración de nulidad de ese convenio. Siendo a esto último y no a lo primero, a lo que parece referirse el acuerdo de unificación de criterios del orden jurisdiccional civil de la Audiencia Provincial de Madrid adoptado el día 23 de septiembre de 2004, que es del siguiente tenor: 'Ejecución de laudo arbitral: ¿Cabe apreciar en dicha fase la nulidad de la cláusula de sumisión al convenio arbitral?; En vía de ejecución de laudo arbitral no es apreciable de oficio la nulidad de la cláusula de sumisión al convenio arbitral, tanto en los arbitrajes de la ley 36/88 cuanto mas en los de la Ley 60/03'.



QUINTO .- No se acompaña, con la demanda ejecutiva, un documento del que se desprenda un convenio arbitral consentido por el ejecutado.

La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil lo que exige, para que se pueda despachar ejecución, es que se acompañe, con la demanda ejecutiva, el 'convenio arbitral' y no un acuerdo comunitario.

De ahí que no corresponda, al tribunal que conoce de la demanda ejecutiva, en el momento de decidir si despacha o no ejecución, analizar la validez del acuerdo comunitario, en base a las disposiciones de la Ley de Propiedad Horizontal, pues, por muy valido y eficaz que sea ese acuerdo comunitario, si, el mismo no contiene un 'convenio arbitral', tiene que rechazarse el despacho de ejecución.

El concepto de 'convenio arbitral' no nos lo proporciona la Ley de Propiedad Horizontal sino la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, al decir, en el apartado 1 de su artículo 9 , que: 'El convenio arbitral deberá expresar la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual'.

No deja de ser un negocio jurídico del que nace una obligación para las dos partes que lo han otorgado, cual es la de cumplir lo estipulado ('ab initio' del párrafo primero del apartado 1 del artículo 11). Y, como todo negocio jurídico, requiere, para su existencia, del consentimiento de las partes (requisito 1º del artículo 1.261 del Código Civil ). Y, dado que debe analizarse, la concurrencia del convenio, en el momento de presentarse la demanda ejecutiva, las partes del mismo no pueden ser otras que el ejecutante, de un lado, y el ejecutado, del otro lado.

La parte ejecutante es la Comunidad de Propietarios de una casa de la que forma parte integrante el ejecutado, como dueño de alguno de los elementos privativos de la misma, y, además, la voluntad de la Comunidad se forma a través de la junta de propietarios, uno de los cuales es el ejecutado. Pero, todo esto, no permite que podamos prescindir del consentimiento del ejecutado cuando de un negocio jurídico entre la Comunidad de Propietarios y el ejecutado se trata. Nadie discute que la Comunidad de Propietarios puede concertar un negocio jurídico con alguno de sus propietarios, sin que, en este caso, se pueda prescindir el consentimiento del propietario por quedar el mismo subsumido en el de la Comunidad manifestado a través de un acuerdo de la junta de propietarios. El negocio jurídico, y el convenio arbitral lo es, precisa del consentimiento de las dos partes.

El consentimiento se manifiesta a través de la declaración de voluntad que puede ser expresa (se dirige de modo directo o indirecto, mediante los signos adecuados, según común experiencia, a dar a conocer la voluntad interna del declarante) o tácita (el sujeto no manifiesta de modo directo su voluntad mediante los signos adecuados para ello, sino que realiza una determinada conducta, que, por presuponer necesariamente tal voluntad, es valorada como declaración por el ordenamiento jurídico) y, respecto de esta última, se plantea la cuestión del valor jurídico que debe darse al silencio, a la cual, la doctrina jurisprudencial, frente a las dos posturas extremas (para unos, el que calla ni afirma ni niega, y, para otros, el que calla otorga), ha considerado el silencio como declaración de voluntad cuando dada una determinada relación entre las dos partes, el modo corriente y usual de proceder implica el deber de hablar, ya que si el que puede y debe hablar no lo hace, se ha de reputar que consiente en aras de la buena fe ( ss. de la Sala de lo Civil del T.S. de 24 de noviembre de 1943 , 24 de enero de 1957 y 14 de junio de 1963 ). No siendo necesario que las declaraciones de voluntad de las partes se hagan en unidad de acto pudiendo hacerse de manera sucesiva sin estar presente la otra parte, si bien en este caso debe distinguirse la declaración de voluntad recepticia (dirigida a una o mas personas no produce efecto jurídico si no llega a su conocimiento) y no recepticia (produce efecto jurídico desde que existe la declaración de voluntad con independencia del conocimiento que de ella tengan o no otros sujetos).

El tribunal llamado a conocer de la demanda ejecutiva se encuentra ante un documento del que se desprende que la sumisión a arbitraje fue consentida por la Comunidad de Propietarios-ejecutante, de manera expresa mediante la adopción de un acuerdo comunitario, y un propietario-ejecutado que ha observado la siguiente conducta: A pesar de tener conocimiento de que uno de los puntos del orden del día era la sumisión a arbitraje no tuvo a bien asistir a la junta de propietarios (o se abstuvo o votó en contra), y, después de ser notificado del acuerdo comunitario favorable a la sumisión a arbitraje no lo impugnó judicialmente, mediante el ejercicio de la acción prevista en el artículo 18 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal .

La cuestión queda reducida a determinar si, esa conducta del propietario-ejecutado, debe considerarse como una declaración de voluntad tácita que tendría cabida en el párrafo primero del apartado 3 del artículo 9 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje ('El convenio arbitral deberá constar por escrito, en...o en un intercambio de cartas, telegramas, télex, fax u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo') y posibilitaría el despacho de ejecución.

La conducta del propietario-ejecutado no puede ser considerada como una declaración de voluntad tácita, dado que se trata de una renuncia a que, la tutela judicial efectiva reconocida en el artículo 24 de la Constitución , sea dispensada por el Estado, a través de los órganos integrantes de uno de sus Poderes, en concreto el Poder Judicial (reconocido en el Titulo VI de la Constitución), pasando a ser dispensada por una asociación privada que se ofrece publicitariamente a las Comunidades de Propietarios de casas. Ante lo cual, la consideración de la declaración de voluntad como tácita, precisa de una conducta del propietario ejecutado mas concluyente.



SEXTO .- A pesar de desestimarse todas las pretensiones deducidas en el recurso de apelación, las costas ocasionadas en esta segunda instancia no se imponen a la parte apelante, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, porque el caso, que constituye el objeto del presente recurso, presenta serias dudas de derecho ( apartado 1 del artículo 394 por remisión del apartado 1 del artículo 398, ambos de la ley 1/2000, de 7 enero, de Enjuiciamiento Civil ). Dudas de derecho que se ponen de manifiesto en la existencia de resoluciones judiciales contradictorias en las distintas Secciones de esta Audiencia Provincial de Madrid al resolver la cuestión controvertida objeto del presente recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la casa número 3 de la DIRECCION000 de Pozuelo de Alarcón, debemos confirmar y confirmamos el auto dictado el día 23 de mayo de 2011, por la Magistrado Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número 101 de Madrid en el proceso de ejecución de laudo arbitral número 884/2011, del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho del presente y se da aquí por reproducida.

Las costas ocasionadas en esta apelación deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra este auto, no cabe interponer recurso alguno, ordinario o extraordinario, por lo que deviene firme.

Devuélvanse los autos originales, con certificación de este auto, al Juzgado de Primera Instancia número 101 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo acordamos, mandamos y firmamos.