Auto CIVIL Nº 93/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1409/2017 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22
A U T O 93/18
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
DOÑA MARIA DEL MAR GUILLÉN SOCIAS.
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En Almería, a 27 de febrero de 2018
Vistos por los magistrados reseñados ut supra, el Rollo de apelación registrado con el número
1409/17, dimanante del procedimiento del Juzgado de Violencia sobre la mujer número 1 de Almería,
Jurisdicción Voluntaria 69/16, en el que ha intervenido como apelante DOÑA Rosario , representados
por el procurador Sra Guirado y defendida por la letrado Sra Segura y como apelada D. Pedro Jesús
, representada por el procurador Sr. Garay y defendido por la letrado Sra Bonilla, venimos a resolver
conforme a los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO: Por auto de fecha 27 de junio de 2017 dictado en el procedimiento de jurisdicción voluntaria, artículo 158 CC, registrado con el número 69/2016del Juzgado de Violencia sobre la Mujer 1 de Almería, se dejaron sin efecto medidas cautelares.



SEGUNDO. Mediante escrito de fecha 4 de septiembre de 2017 se presentó recurso de apelación.



TERCERO: Por escrito de fecha 25 de septiembre de 2017 se presentó oposición a la apelación.



CUARTO: Elevados los autos a la Audiencia y previa designación de ponente quedaron los mismos vistos , tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 27 de febrero de 2018.

Ha sido designado ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ, que expresa la opinión de la Sala.

Fundamentos

Primero: Objeto del procedimiento y motivos de apelación.

El auto recurrido , tramitado conforme al artículo 158 CC, en los mismos autos en donde se tramitó uno anterior sobre medidas urgentes , acordó dejar sin efecto el Auto dictado resolviendo la citada cuestión y manteniendo el régimen inicial previsto en otro Auto de 19 de enero de 2015 dictado por el Juzgado de Primera Instancia 6 de Almería que resolvía las medidas previas de un procedimiento de familia. El citado Auto de medidas previas cobraría y cobró vigencia absoluta una vez pasado un plazo de tres meses en donde también se matizaba el mismo. De esta forma existe un Auto de medidas previas que quedó sin efecto por el Auto posterior dictado en el procedimiento del artículo 158 CC y con la reanudación del mismo, a instancias de la otra parte, se deja ( y es recurrido) sin efecto este último para volver, tras un periodo transitorio, al inicial Auto de medidas previas hasta que se resuelva por el juzgado de familia la cuestión inicial.

Las razones esenciales que motivaron el Auto de fecha 28 de octubre de 2016, según expone el auto recurrido fue la realización de un informe que ya se hizo y por recomendación técnica. Tras dicho informe se valoró por la juzgadora que no había motivo a mantener la medida.

El recurso argumenta dos cuestiones diferentes que podemos agrupar: 1º. Por un lado la tramitación seguida en el mismo procedimiento anterior del artículo 158 CC. 2º. Por otro lado la valoración de la prueba para mantener el citado Auto dadas las circunstancias alegadas.

Segundo: Naturaleza del artículo 158 CC y tramitación.

La justicia preventiva funciona a partir de supuestos legalmente establecidos para evitar desequilibrios o tratamientos injustos. El artículo 158 del Código Civil establece una serie de medidas protectoras del interés de los menores. El último apartado de dicho precepto recoge que ' Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un expediente de jurisdicción voluntaria'. El ATS, Civil sección 1 del 29 de noviembre de 2016 (ROJ: ATS 11024/2016 - ECLI:ES:TS:2016:11024A) ya ha puesto de manifiesto que el artículo 158 Cc es un supuesto de 'medidas más urgentes' y por lo tanto se adoptarán o no en virtud de la naturaleza propia de dicho precepto y al margen o junto a las provisionales, de las cautelares, de la sentencia o de la ejecución. Y ello esencialmente atendiendo al interés mayor de lo que en el precepto se protege respecto de los hijos incluso de oficio tal y como afirma el precepto. Por lo tanto la naturaleza del precepto no se afecta, al contrario de lo que dice la parte en su recurso, porque se adopten o no en virtud de ese interés superior del menor exista o no un procedimiento concreto o en el mismo procedimiento.

Tercero: Sobre el prevalente interés de la menor.

El artículo 158 Cc establece esa posibilidad de medidas cautelares, si bien debe ser interpretada a la luz de la jurisprudencia y de lo señalado por el Tribunal Constitucional. Este último señaló en la STC 176/2008, de 22 diciembre, que 'Debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo « graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial», por lo que en principio se trataría de un derecho tanto del progenitor como del niño, sin embargo esto debe contemplarse conjuntamente con la regulación internacional acogida por España, conforme establece el art. 10.2 de la Constitución. Así el art. 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990 establece que 'Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño'; el art. 24.3 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 determina que 'todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses'. Cabe concluir por tanto que se trata de un derecho básico del hijo menor, debiendo primar en todo los intereses del mismo. La STS de doce de Mayo de dos mil once afirmaba que las discusiones sobre guarda y custodia de los menores deben contemplar siempre el prevalente del interés de los niños. Como se afirma en la doctrina más representativa, 'el interés eminente del menor consiste, en términos juri#dicos, en salvaguardar los derechos fundamentales de la persona, los derechos de su propia personalidad. En el fondo, no es otra cosa que asegurarle la protección que merece todo ciudadano en el reconocimiento de los derechos fundamentales del individuo como persona singular y como integrante de los grupos sociales en que se mueve, y en el deber de los poderes públicos de remover todo obstáculo que se oponga al completo y armónico desarrollo de su personalidad'. Por tanto, en lo correspondiente al derecho a tener relaciones con parientes y allegados, hay que tener en cuenta que el niñono puede ver recortada la relación y comunicación con personas que le son próximas humana y afectivamente, por causa de las diferencias entre dichas personas. Por ello, el interés del menor obliga a los tribunales a decidir que el niño tiene derecho a relacionarse con los miembros de su familia, con independencia de que entre ellos existan o no lazos biolo#gicos. Así dice 'Desde este punto de vista, se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz sobre el interés del menor se formula con un sintagma de cara#cter absoluto («se buscara# siempre») [...]. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor'. También en el mismo sentido, la STS de 11 febrero 2011, FJ 3ª.

Cuarto. Sobre la valoración probatoria.

Tenemos un procedimiento penal cerrado que por tanto nada va a vincular a esta sala. A partir de ahí la recurrente, madre de la menor, considera que existen indicios suficientes que ponen en riesgo la salud de la menor e incluso se ha aportado en esta instancia informe médico al efecto sobre determinadas afecciones derivadas de un informe médico de urgencias. El análisis del recurso parte esencialmente de la valoración psicológica de la niña por un informe aportado ( y admitido en esta instancia) en dichas diligencias previas que han sido cerradas. Por lo tanto dicho informe ha sido valorado a los efectos de la continuación o no del mismo y de la incidencia delictual que se pretendía. De hecho en las mismas diligencias se toman en consideración también otros informes a los efectos de valorar la prueba propuesta. En esta instancia, como decimos, también se ha aportado informe médico de 15 de octubre de 2017 en donde se recoge, tras la exploración de la menor : ' Vulva algo eritematosa sobre todo en cara interna de labios menores más en el izq.

con restos blanquecinos (flujo o crema) en pliegues de labios mayores con menores. No evidencio sangrado, no hematomas en zona genital, presenta unos 3 hematomas en zona de rodillas y área pretibial en ambas piernas de unos 2 cmde diámetro máximo. Se recoge muestra para cultivo de exudado vaginal y se realiza tira reactiva de orina siendo ésta negativa.' El ministerio Fiscal, que ha tenido a su presencia dicho informe también manifiesta la confirmación de la resolución, considerando,por tanto, que no hay indicios suficientes a los efectos de una imputación que se pretende mantener en el tiempo.

En nuestra resolución , resolviendo apelación en el Rollo 1213/16 anterior pero dimanante de los mismos autos , vinimos a analizar y a señalar lo siguiente: ' El auto recurrido ( se refería al Auto de 6 de junio de 2016) realiza un análisis, al momento de su dictado, de la situación procesal penal abierta en relación a los hechos denunciados respecto de la menor afectada en el presente procedimiento. Concluye a estos efectos que no existen indicios suficientes para adoptar la medida cautelar solicitada, al amparo del artículo 158 CC ., por parte de la madre de la menor para afectar el régimen de visitas del padre de la misma que es el demandado.

Ambas partes han presentado, tras la elevación de autos a este procedimiento, sendos documentos en los que constan la declaración de la médico-pediatra que examina a la menor, en las Diligencias Preliminares que, por la denuncia de los hechos referidos a posibles agresiones sexuales, se tramitan en el Juzgado de Instrucción 4 de Almería, 1516/16 ; y por parte del padre copia del informe médico de evaluación y diagnóstico realizado por la Junta de Andalucía y que ha sido aportado a autos. No es que ambos informes sean contradictorios, sino que se complementan, de tal forma que la declaración realizada (y los informes que constan en autos) por la doctora Doña Filomena , del centro de salud DIRECCION000 de Almería, parte de una actuación profesional por la que se activa un protocolo ante indicios o evidencias de determinados sucesos que pueden afectar a la integridad, salud, vida y protección de los menores. A partir de ahí la evolución que manifiesta en las siguientes consultas y tal y como relata, es de progreso, si bien mantiene que actuó en dicha forma (y seguiría actuando igual) ante este tipo de evidencias. Es lógico por tanto que las meras sospechas (y de ello se trata en estos y otros supuestos) pongan en alerta a los servicios profesionales y que por lo tanto y para que se investiguen los hechos por las autoridades competentes la actuación profesional parte de la existencia de esos protocolos que nos permitan- en la sociedad- atender y atajar las graves realidades con las que hoy en día nos enfrentamos. Esto conlleva que la actuación protocolaria profesional ponga en marcha los mecanismos sociales, administrativos y jurídicos de los que nos hemos dotado de tal forma que el primer informe protocolario es esencial - en ese primer momento- para adoptar sin más determinadas medidas cautelares protectoras frente a actuaciones protegidas. No obstante la situación puede variar puesto que esa primera sospecha puede ser más o menos consistente ( sospecha en cualquier caso) y a veces nuestro sistema no tiene suficientes argumentos para conciliar esa protección , de forma inicial, con los derechos que pudieran resultar afectados; de otra forma dicho la existencia de una mera sospecha no suficientemente soportada es - no obstante- suficiente para activar el protocolo pero puede no serlo para actuar en consecuencia a una realidad que solamente se sospecha y que puede no resultar cierta; una actuación temprana preventiva puede afectar- de no ser cierta- a los derechos de otras personas pero también a la de la propia afectada puesto que se le privaría de sus derechos ( en el presente supuesto) familiares a relacionarse con sus padres y con las familias de estos o con alguno de ellos. Es por eso que el análisis que realiza la juzgadora a quo es equilibrado y sopesado a las circunstancias, pruebas , indicios y protocolos que se han activado de tal forma que la suspensión cautelar solicitada ( ante dicha activación del protocolo) del régimen de visitas al padre establecido en el Auto de medidas provisionales previas que se tramitan ante el Juzgado de Primera Instancia 6 de Almería de fecha 19 de enero de 2015 , o subsidiariamente la limitación de las mismas para que fueran sin pernocta o tuteladas en el Punto de encuentro familiar, se someten al análisis de la juzgadora desde la prueba existente en autos. Este análisis toma en consideración el informe médico existente, la actuación de los profesionales y el alto grado de litigiosidad existente entre las partes. De todos ellos esta Sala se centrará esencialmente en los informes médicos de los profesionales que han evolucionado en el curso de las actuaciones judiciales hasta los documentos aportados a esta Sala con posterioridad a su recepción. No negamos que existe, como señala la recurrente, una afirmación de sospecha por parte de la médico que atiende a la niña y que por ello su actuación profesional deba ser esta y no otra para proteger los derechos de la misma, pero debemos considerar el informe aportado a la causa - ya una vez está en tramitación en el procedimiento penal- por parte de los servicios profesionales correspondientes de la Junta de Andalucía , en donde en sus conclusiones ( tras el análisis de datos, métodos y resultados obtenidos) concluye que: 1. La menor no ha dado testimonio sobre presuntos abusos cometidos por su progenitor, por lo que no se puede analizar la credibilidad del mismo. 2.

En el estudio de los indicadores de sospecha de abuso sexual, la menor no aporta información específica que sea compatible con una vivencia real. 3. Las respuestas emocionales, físicas y conductuales relacionadas con la evaluación del presunto abuso sexual están dentro de la normalidad, pero se aprecia, especialmente a partir de la tercera sesión, rechazo hacia la figura paterna, explicando la menor que no es querido en el ambiente materno. 4. Durante las diferentes sesiones de evaluación se aprecia una tendencia general en la menor a evitar ser sometida a interrogatorios, al margen de si el contenido de las preguntas se centra en el contexto paterno, materno, escolar, etc. En cuanto a las orientaciones señala que 'no se identifican síntomas asociados a una posible vivencia de abuso sexual, por lo que no se realizan recomendaciones de tratamiento en esta línea'. Es cierto que el procedimiento penal sigue abierto ( hoy ya cerrado) tal y como afirma la madre y hoy recurrente. Y que la preocupación de la madre por dichos hechos ha de conciliarse necesariamente con ello, pero también con las evidencias que se vayan produciendo en el mismo y con absoluto respeto a los derechos de todos los que están afectados en el presente. La medida de ponderación de la necesaria protección de la menor se encuadra también en sopesar las evidencias (no las meras sospechas) que tras el protocolo se ponen de manifiesto. Conciliamos por tanto la razón de ser con la comprobación de la misma. Desde que se inicia el protocolo por esas sospechas y hasta el momento de la decisión y, posteriormente, hasta que llega a esta instancia, la situación no se ha consolidado hacia unas mayores sospechas a la vista de esos informes y de la ausencia de otros elementos en los que la recurrente sigue poniendo énfasis; antes bien se ha consolidado una situación adversa a las mismas y por lo tanto descartando - hasta el momento- que sea cierto. La justicia preventiva funciona a partir de supuestos legalmente establecidos para evitar desequilibrios o tratamientos injustos. Es por ello que el artículo 158 Cc establece esa posibilidad si bien debe ser interpretada a la luz de la jurisprudencia y de lo señalado por el Tribunal Constitucional. Este último señaló en la STC 176/2008, de 22 diciembre , que 'Debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo «graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial», por lo que en principio se trataría de un derecho tanto del progenitor como del niño, sin embargo esto debe contemplarse conjuntamente con la regulación internacional acogida por España, conforme establece el art. 10.2 de la Constitución . Así el art. 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990 establece que 'Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño'; el art. 24.3 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 determina que 'todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses'. Cabe concluir por tanto que se trata de un derecho básico del hijo menor, debiendo primar en todo los intereses del mismo. La STS de doce de Mayo de dos mil once afirmaba que las discusiones sobre guarda y custodia de los menores deben contemplar siempre el prevalente del interés de los niños. Como se afirma en la doctrina más representativa, 'el interés eminente del menor consiste, en términos jurídicos, en salvaguardar los derechos fundamentales de la persona, los derechos de su propia personalidad. En el fondo, no es otra cosa que asegurarle la protección que merece todo ciudadano en el reconocimiento de los derechos fundamentales del individuo como persona singular y como integrante de los grupos sociales en que se mueve, y en el deber de los poderes públicos de remover todo obstáculo que se oponga al completo y armónico desarrollo de su personalidad'. Por tanto, en lo correspondiente al derecho a tener relaciones con parientes y allegados, hay que tener en cuenta que el niño no puede ver recortada la relación y comunicación con personas que le son pro#ximas humana y afectivamente, por causa de las diferencias entre dichas personas. Por ello, el interés del menor obliga a los tribunales a decidir que el niñotiene derecho a relacionarse con los miembros de su familia, con independencia de que entre ellos existan o no lazos biológicos. Así dice 'Desde este punto de vista, se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz sobre el interés del menor se formula con un sintagma de carácter absoluto («se buscará siempre»)[...]. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor'. También en el mismo sentido, la STS de 11 febrero 2011 , FJ 3ª. De esta forma la contradicción en este apartado lo es en relación a dos derechos que corresponden a la menor que parten de limitar uno de ellos para preservar el otro pero que necesitan una consistencia suficiente porque en el fondo estamos privando de un derecho también a la menor. Y en el presente supuesto nada se ha puesto de manifiesto que nos permita acceder a lo pedido.' Es por tanto evidente que se pretende una nueva y diferente valoración , otra vez, que debe ser rechazada en esta instancia.

Quinto. Costas y depósitos.

Procede la imposición de costas de conformidad al artículo 398 LEC y el destino de los depósitos en función de su normativa reguladora.

Tratándose de menores no procede especial pronunciamiento en costas.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO de apelación interpuesto frente al Auto de fecha 27 de junio de 2017 dictado en el procedimiento de jurisdicción voluntaria, artículo 158 CC , registrado con el número 69/2016del Juzgado de Violencia sobre la Mujer 1 de Almería y en consecuencia DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS el mismo, sin expresa imposición de costas en esta instancia.

Así por este auto, que es firme al no caber frente al mismo ulterior recurso, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo mandan y firman los Sres. arriba indicados, doy fe.