Auto CIVIL Nº 93/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 848/2017 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007750
N.I.G.: 28.006.00.2-2014/0002804
Recurso de Apelación 848/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Alcobendas
Autos de Ejecución Hipotecaria 409/2014
APELANTE: BBVA (sucesor procesal de CATALUNYA BANC SA)
PROCURADOR D. FRANCISCO ABAJO ABRIL
APELADO: Dña. María Angeles
PROCURADOR Dña. MARIA ISABEL RAMOS CERVANTES
A U T O
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL
En Madrid, a diecinueve de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los presentes autos sobre Ejecución Hipotecaria nº
409/2014, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Alcobendas, en los que aparece como parte
apelante BANCO BILBAO-VIZCAYA ARGENTARIA, S.A, (sucesor procesal de CATALUNYA BANC, S.A.)
representado por el Procurador D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL y defendido por la Letrada Dña.
CRISTINA DELGADO FERNÁNDEZ DE HEREDIA, y como apelada Dña. María Angeles , que no comparece
en esta alzada, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el Auto dictado por el mencionado
Juzgado, de fecha 31/07/2017

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Alcobendas se dictó Auto de fecha 31/07/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimo el recurso de reposición interpuesto contra el auto de 21-6-17'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante-ejecutante BANCO BILBAO-VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., no formulando impugnación, ni oposición al recurso ni compareciendo en esta alzada Dña. María Angeles y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 11 de abril de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

No se aceptan los fundamentos jurídicos del auto apelado.

Fundamentos

PRIMERO.- El debate.

A pesar de haberse subastado y adjudicado al acreedor la finca hipotecada. El Juez de Instancia, a la vista de que la escritura de hipoteca contenía cláusula de vencimiento anticipado, dictó auto de 12-16-17 acordando la suspensión del procedimiento en tanto se resolviera por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la cuestión prejudicial formulada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en auto de fecha 8 de febrero de 2017 .

El ejecutante interpuso recurso de reposición contra dicho auto por infracción del Art. 565 de la LEC ., y además opuso que había llegado a un acuerdo con la ejecutada, por el que esta entregaba la posesión de la finca, y el ejecutante renunciaba a exigir el resto del crédito no cubierto por la ejecución.

La reposición que fue desestimada, interponiéndose el recurso de apelación que nos ocupa.



SEGUNDO.- Recurso del actor PRIMERA.- NO HA LUGAR A LA SUSPENSIÓN PLANTEADA En el presente supuesto, manifestar que no ha lugar a la suspensión planteada por entender que la disposición aplicable no es el artículo 43 de la LEC sino la norma especial contenida en el artículo 565.1 de la LEC donde se establece que: 'Sólo se suspenderá la ejecución en los casos en que la Ley lo ordene de modo expreso, o así lo acuerden todas las partes personadas en la ejecución' Así pues, tal y como es de ver en los art 695 a 697 de la LEC , solo cabría la suspensión en los tres supuestos siguientes: Tercerías de dominio, oposición a la ejecución, y en los casos de prejudicialidad penal.

En consecuencia, la ley no prevé expresamente la suspensión de la ejecución por el hecho de que otro tribunal, incluido el Tribunal Supremo, haya planteado cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, razón formal por la que cabe ya desestimar la petición de suspensión. Así pues, no cabe la suspensión del procedimiento con motivo del planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE (por el TS o por cualquier otro Juzgado).

Pero es que además, tal y como manifestamos mediante escrito presentado en fecha 3 de abril del 2017, esta parte ha llegado a un acuerdo con la parte ejecutada consistente en la entrega voluntaria de la posesión de la finca subastada y condonación del resto de deuda no cubierto con el producto obtenido en la subasta.

En consecuencia, no cabe la suspensión planteada visto el estado de las actuaciones, habiendo esta parte solicitado la adjudicación de la finca subastada con reserva del derecho para ceder el remate. Por lo que solicitamos se acuerde que no ha lugar a la suspensión del procedimiento y se proceda a señalar día y hora para otorgar acta de cesión de remate.



TERCERO.- El escrito de la ejecutada de 17-2-2017.

No compartimos la alegación de no ser aplicable el Art.43 L.E.C . En este particular nos hemos pronunciado reiteradamente en sentido contrario a las pretensiones del recurrente, y por citar alguna resolución reciente nos remitimos al auto de 29-12-2017 ROJ AAP M-5579/2017, ECLI: ES: APM: 2017/5579, pero el problema no es ese.

El problema es el del valor de un acuerdo entre las partes, que deja sin causa por ausencia de objeto la decisión de suspender la ejecución.

Al f.266 de los autos aparece que el banco ejecutante pidió la adjudicación del bien hipotecado, y subastado por 172.341,45€ correspondientes al 70% del valor de tasación.

Al f.268 figura escrito de la ejecutada de fecha17-2-2017,en el que manifiesta haber llegado a un acuerdo con el ejecutante por el que entrega al banco la posesión de la vivienda subastada y adjudicada, y el banco renuncia a exigir el resto de las cantidades no cubiertas por la ejecución.

Al f.275 el ejecutante afirma que ese acuerdo existe y se completa con la cesión del remate aun tercero, por lo que insiste en la adjudicación y pide se señale día y hora para sustanciar la cesión de remate.

El problema es, pues, el del valor de ese acuerdo transaccional que, en principio, no tiene mayor obstáculo al ser su objeto materia de derecho dispositivo, dentro del ámbito de la libertad de pacto, sin que veamos obstáculos de orden público que pudieran impedir esa posibilidad.

El objeto cuadra con la naturaleza de la transacción; la evitación de un pleito, ya que la renuncia a la posesión de la finca con entrega al adjudicatario; el dominio estaba perdido por la adjudicación y a falta de consolidación por la entrega de la posesión, se hace a cambio de otra renuncia; la de exigir del resto impagado ex art 1911 C.C ., evitando el pleito declarativo ulterior, y teniendo en cuenta que imperatividad y orden público no son conceptos equivalentes ni plenamente identificables; una norma imperativa no es necesariamente de orden público.

No obstante al estar ante un asunto en materia de consumidores, debemos actuar con la máxima cautela, por lo que comprobaremos si esa idea es acorde con la más reciente jurisprudencia, y si la naturaleza de la cláusula de vencimiento anticipado, permite llegar a las conclusiones expuestas.

Por ultimo haremos una precisión adicional muy importante.

Lo acordado entre las partes es una transacción, y aunque hallamos utilizado ese concepto, no estamos en sede de aprobación de transacción extrajudicial, que nadie ha pedido. Estamos ante transacción que priva de objeto la suspensión del proceso, por carencia sobrevenida de objeto, ex Art. 22 L.E.C . por acto de voluntad de las partes, al que son aplicables los mismos requisitos que condicionan la aprobación de las transacciones.



CUARTO.- La doctrina jurisprudencial.

La recientísima STS de 11-4-2018 permite llegar a las consecuencias expuestas.

El objeto de dicha sentencia es la transacción entre un consumidor y un banco sobre la cláusula suelo, y aunque no es el mismo supuesto; el presente tiene su origen en la cláusula de vencimiento anticipado, si suministra criterios para admitir la transacción y para el juicio favorable de los requisitos de los acuerdos transaccionales: buena fe, ausencia de perjuicio de tercero, impedimento de orden público, de fraude de ley, y de abuso de proceso, Arts.6 y 7 C.C ., 247 LEC , y 11.2 L.O.P.J ., Nos dice :...En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico. Al respecto, resultan muy ilustrativas las reflexiones contenidas en las conclusiones del Abogado General Sr. Nils Wahl de 14 de septiembre de 2017, en el asunto Gavrilescu ( C-627/15 ). El Tribunal de Justicia no llegó a pronunciarse porque la cuestión prejudicial fue retirada por el juez que la había formulado. En estas conclusiones, aunque se refieren a un supuesto en que se produjo el allanamiento mientras estaba pendiente la resolución de la cuestión prejudicial, el Abogado General hace unas consideraciones sobre la disponibilidad y la autonomía de la voluntad, que podrían resultar de aplicación al presente caso: «[...] a) Principios de autonomía privada y de buena administración de la justicia » 32. Para empezar, debe recordarse que las normas que permiten a los demandantes desistir o renunciar a todo o a parte del recurso, en particular, en materia civil y mercantil, son absolutamente cruciales para una buena administración de justicia. Estas normas son la expresión del principio de autonomía privada (también denominado en algunos ordenamientos jurídicos principio dispositivo): si un sujeto decide reivindicar sus derechos ante un juez, y en qué medida lo hace, depende, en última instancia, de su propia voluntad. (9) » 33. En efecto, en muchas jurisdicciones, incluso en procedimientos ante los órganos jurisdiccionales de la Unión Europea, (10) la facultad de desistir puede ejercerla unilateralmente el demandante, no pudiendo el demandado oponerse a ello. La obligación (o incluso la mera posibilidad) que incumbe a un órgano jurisdiccional de continuar el procedimientocuando ya no está pendiente litigio alguno ante él quedaría privada de utilidad: no hay ninguna pretensión sobre la que deban pronunciarse los jueces. De hecho, sólo incrementaría el atraso judicial (un problema que comparten muchas instancias jurisdiccionales) y aumentaría el gasto público. » 34. Es más, una continuación «forzada» del procedimiento podría disuadir a las partes de llegar a acuerdos amistosos, ya sea judicial o extrajudicialmente, un objetivo que persiguen muchos ordenamientos jurídicos. (11) En este sentido, procede señalar que, con arreglo al artículo 147, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , a menos que se indique lo contrario, «si, antes de que el Tribunal resuelva, las partes llegaran a un acuerdo sobre la solución que debe darse al litigio e informaran al Tribunal de que renuncian a toda pretensión, el Presidente ordenará el archivo del asunto haciéndolo constar en el Registro y decidirá sobre las costas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 141, atendiendo, en su caso, a las propuestas formuladas al efecto por las partes».

35. La interpretación del artículo 267 TFUE propuesta por el órgano jurisdiccional remitente no se compadece con los principios antes citados. [...]» En este sentido, cabe advertir un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017. El art. 2.1 de la Directiva 2013/11/CEE , se refiere a los procedimientos de resolución extrajudicial de litigios mediante la intervención de una entidad de resolución alternativa «que propone o impone una solución o que reúne a las partes con el fin de facilitar una solución amistosa», expresión que alude tanto al arbitraje como a la mediación. En cualquier caso, la directiva admite además que en los Estados miembros se articulen otras formas de resolución extrajudicial de conflictos en relación con los consumidores, siempre que se ofrezcan garantías suficientes para la protección y el adecuado respeto de sus derechos. Es cierto que en la mediación las partes en conflicto llegan a un acuerdo haciendo concesiones recíprocas, con la diferencia respecto de la transacción de que interviene un tercero, el mediador, cuya función es restablecer la comunicación entre las partes y preservar el respeto a los principios que presiden la mediación, entre ellos la igualdad de partes, elemento que de manera natural nunca existe en una relación de consumo. Pero el hecho de que en la mediación existan unas garantías que no se dan en la transacción, no determina que necesariamente la transacción estévedada en el ámbito de consumo, al no existir norma que lo prohíba. Sin perjuicio de que la ausencia de estas garantías en la transacción derive en una revisión de la validez del acuerdo a la luz de las normas que regulan los contratos celebrados con consumidores para preservar así el debido respeto a sus derechos establecido en normas imperativas. Esta interpretación se adecua al criterio seguido por esta sala en resoluciones anteriores que se refieren a la validez y eficacia de los acuerdos transaccionales alcanzados entre un empresario y un particular. Así por ejemplo, esta sala, estando pendiente la resolución de los recursos de casación en casos similares al presente en que estaba en cuestión una cláusula suelo, ha homologado las transacciones alcanzadas por las partes [autos de 8 de junio de 2016 (recurso núm. 826/2015) y 6 de julio de 2016 (recurso núm. 801/2015)]. Por su parte, en el ámbito del contrato de seguro, hemos venido admitiendo la validez del acuerdo extrajudicial por el que la aseguradora y el perjudicado convienen una determinada indemnización ( sentencia 87/2015, de 4 de marzo ): «[...] En el caso enjuiciado, el documento suscrito entre el tercero-perjudicado y el asegurado-causante del daño de 8 de noviembre de 2006, no ofrece la menor duda de su carácter satisfactivo de todos los daños y perjuicios que le ocasionó el siniestro acaecido el 18 de agosto de 2006, habiendo otorgado el actor a favor del asegurado, saldo y finiquito de toda posible indemnización que pudiera resultar del siniestro, como de forma clara y terminante resulta del exponendo II del documento, y de la estipulación cuarta del mismo, según se ha dejado reproducido en el Fundamento de Derecho primero 1 anterior. [...]» También en el ámbito de la Ley 57/1968 se ha considerado que el acuerdo entre los compradores y el promotor por el que se conviene la devolución de una parte del precio recibido a cuenta es una transacción válida, alcanzando incluso la rebaja en la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente incluso al aval o seguro ( sentencia de pleno 459/2017, de 18 de julio ). Por otra parte, el Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (convalidado por Acuerdo del Congreso de los Diputados de 31 de enero de 2017), admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo, lo que particularmente se refleja enel art. 3.3. Tal previsión es reflejo también de la validez de posibles acuerdos en este ámbito sin tener que abocar necesariamente en la judicialización de la controversia. 8. Como hemos recordado en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo : «incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento». Además, la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil , puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado. Estas mismas consideraciones resultan de aplicación respecto de la transacción, cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en los dos contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de trasparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo. Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC .



QUINTO.- La cláusula de vencimiento anticipado Con arreglo a la doctrina expuesta más arriba, examinaremos la cláusula de vencimiento anticipado.

Por si misma no es abusiva y su validez es incuestionable. Así se pronuncia la S.T.S. 16-12-2009 que proclama: 'El motivo se desestima porque, sin necesidad de tener que analizar las diversas eventualidades jurídicas a que se refiere el recurso, sucede que la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el art. 1.255 CC la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo-. En esta línea se manifiestan las Sentencias de 7 de febrero de 2.000 (aunque para el ámbito del contrato de arrendamiento financiero); 9 de marzo de 2.001; 4 de julio de 2.008; y 12 de diciembre de 2.008.' Como dice la sentencia reproducida más arriba, esa cláusula es de uso corriente en la contratación bancaria, y frecuente en la no bancaria, o lo que es lo mismo no es exclusiva de los préstamos bancarios en general, e hipotecarios en particular: es de uso generalizado en la contratación.

Para enfocarla debemos partir de la distinción entre tiempo de la obligación y tiempo de la prestación.

El tiempo de la obligación se refiere al término suspensivo o resolutorio que marcan la eficacia de la obligación, en cambio el tiempo de la prestación alude a las prestaciones únicas cuyo cumplimiento puede fraccionarse en el tiempo, o a las prestaciones periódicas y sucesivas.

En esas obligaciones, el plazo está concebido en beneficio de ambos contratantes, y se pierde por las causas legales del Art.1129 C.C. o por causas convencionales hijas de la libertad de pacto del Art.1255 C.C .

En este ámbito no vemos que la cláusula de vencimiento anticipado sea contraria a los límites que impone el Art. 1225 C.C ., ya citado, o a los que se refiere el Art.6 C.C ., ni que el pacto sea contrario al Art.1129 C.C .

Su misión es regular el cumplimiento de contrato endureciendo la mora que se convierte en automática, y sin necesidad de requerimiento. El acreedor no tiene porque soportar la mora más allá de lo razonable, ni el contrato puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes ex Art.1256 C.C .

Sin las restricciones actuales del Art.693 L.E.C ., coloca al acreedor en una posición dominante de manera que ante el primer impago pueda dar por vencida la obligación y exigir su cumplimiento.

Por el contrario la declaración de abusividad de la cláusula permitiría al deudor abusar de su posición de más débil y convertirse en el más fuerte pagando a su capricho, y obligando al acreedor a soportar las moras sucesivas contrariando el Art.1256 C.C . ya citado. En ambos casos, la única corrección vendría impuesta por los Arts. 6.4 y 7 C.C .

Con o sin cláusula de vencimiento la solución pasa por el Art.1124 C.C . El impago es un acto de incumplimiento, que faculta para pedir la resolución o el cumplimiento y en ambos casos con perjuicios si los hubiera, y aun así con matices porque el mismo Art.1124 C.C . permite que el Juez señale plazo en función de las circunstancias.

Así pues, el problema no es el de la existencia de la cláusula de vencimiento anticipado, que de manera indirecta el legislador considera válida al regular su ejercicio, si no el de valorar si, en este caso, se ha ejercido adecuadamente.



SEXTO.- Decisión de la Sala A la vista de que la cláusula de vencimiento anticipado no es per se abusiva, que el acuerdo versa sobre materia disponible, que es perfectamente admisible una transacción como la de autos, que nadie tiene interés en la prosecución del proceso, y que no se deriva perjuicio para nadie, lo procedente es alzar la suspensión.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. EL REY, y por la autoridad que el pueblo nos confiere

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAMOS el recurso de apelación, formulado por la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. , contra el auto dictado por el juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de los de Alcobendas, en sus autos Nº 409/2014, de fecha treinta y uno de julio de dos mil diecisiete REVOCAMOS dicha resolución, y sustituimos su parte dispositiva por la siguiente: 1º.-ALZAMOS la suspensión del procedimiento acordada por el auto recurrido.

2º.- El Juez de Instancia CONTINUARA proceso si no hubiera otro motivo distinto del enjuiciado 3º.- NO HACEMOS expresa condena en las costas de esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos./as. Sres./as. Magistrados arriba reseñados.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.

En Madrid, a diecisiete de mayo de dos mil dieciocho.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.