Auto CIVIL Nº 933/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 915/2016 de 07 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN NOVENA
VALENCIA
NIG: 46250-37-2-2016-0002319
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000915/2016 - K -
Dimana del Pieza de oposición a la ejecución hipotecaria Nº 000252/2015
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE LLÍRIA
Apelante/s: CAIXABANK, S.A.
Procurador/es: ELENA GIL BAYO
Letrado/s: Antonio Faixo Martínez
Apelado/s: Jorge , Zulima y Piedad
Procurador/es: ESTRELLA REQUENA FARINOS, ESTRELLA REQUENA FARINOS y ESTRELLA
REQUENA FARINOS
Letrado/s: Edgar Vidal Descals
AUTO Nº 933/16
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MAGISTRADOS
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DON JUAN CARLOS MOMPÓ CASTAÑEDA
DON SALVADOR U. MARTíNEZ CARRIÓN
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En VALENCIA, a siete de junio de dos mil dieciséis.
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Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON JUAN CARLOS MOMPÓ CASTAÑEDA el presente rollo de apelación número 915/16,
dimanante de los autos de Ejecución Hipotecaria nº 252/15, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 5 DE LLIRIA entre CAIXABANK S.A., como apelante representado por el Procurador de los
Tribunales ELENA GIL BAYO y asistido del Letrado ANTONIO FAIXO MARTINEZ como apelados a Jorge
, Zulima y Piedad representado por el Procurador de los Tribunales ESTRELLA REQUENA FARINOS, y
asistido del Letrado EDGAR VIDAL DESCALS, en virtud del recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK
S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- El Auto apelado, pronunciado por el señor Juez de Primera Instancia número 5 de LLIRIA, en fecha 22/10/2015 , contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: ' Estimar la oposición instada por la procuradora Estrella Moya Sanchis en representación de Zulima y otros dos mas contra el auto de 30 de marzo de 2015 dictado a instancia de la procuradora Elena Gil Bayo en nombre y representación de Caixabank S.A. y se declara abusiva la nulidad de la cláusula sexta bis que contempla el vencimiento anticipado ante el impago de una sola de las cuotas, y en consecuencia se acuerda el sobreseimiento del presente procedimiento de ejecución.'

SEGUNDO.- Que contra el mismo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, tramitándose la alzada, con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Para la resolución del presente recurso tener en cuenta los siguientes antecedentes: 1) En fecha 23 de marzo de 2006 se firmo escritura de préstamo con garantía hipotecaria por importe de 300.000 €, cuyo vencimiento final no podía exceder de 31 de marzo de 2036 en el que la cláusula sexta bis establece quela Caja podrá declarar vencida la obligación y proceder contra la finca hipotecada entre otras causas por 'la falta de pago a su vencimiento de una cuota comprensiva de capital e intereses';2) la ejecutada dejo de pagar 11 cuotas por lo que se dio por vencido el préstamo en fecha 17/12/2014 resultando un saldo deudor de 263.907'98 €; 3) Interpuesta demanda ejecutiva se despacho ejecución por auto de 30 de marzo de 2015 que declaraba la nulidad de los intereses de demora pactados; 4) En fecha 10 de abril de 2015 se requiere de pago a los ejecutados (folios 106, 107, 109 y 110) que solicitan jusiticia gratuita formulando oposición ALINA (FOLIO 149) y los otros ejecutados (folio 172) invocando la nulidad de los pactos de liquidez, vencimiento anticipado, clausula suelo, o comisiones.y por auto de 22 de octubre se estima la oposición y se declara nula por abusiva la clausula de vencimiento anticipado y se acuerda el sobreseimiento.

Interpone recurso de apelación la representación de la parte ejecutante, alegando: 1º. Infraccion del art.

693.2 de la LEC pues hay que tener en cuenta las circunstancias concretas para dar por vencido el prestamo como son que dejo de atender su obligacion de pago, que es esencial, durante 11 meses pudiendo hacer uso de la facultad del art. 693.3 de la LEC .; 2º la cláusula era valida en el momento de su inclusión en el contrato por lo que considera que el auto recurrido infringe los artículos 551 y 693.2 de la LEC

SEGUNDO.- En el presente caso no se pone en duda la condición de consumidor que ostenta el demandado, ni el hecho de que la hipoteca objeto de ejecución recae sobre la vivienda habitual del mismo, por lo que cabe analizar el carácter abusivo de la citada cláusula de vencimiento anticipado. La doctrina jurisprudencial aplicable se encuentra recogida entre otros en los autos de esta sección 9 del 02 de marzo de 2016 ( ROJ:AAP V 3/2016 ), del 09 de marzo de 2016 o del 22 de marzo de 2016 ( ROJ : AAP V 2/2016 ) que al respecto dicen: Para examinar la posible abusividad de la cláusula reproducida habrá que considerar la Directiva 93/13/ CEE sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y el Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, R-D 1/2007, así como la jurisprudencia emanada en su aplicación. Así lo ha hecho el Juez de primera instancia en la resolución impugnada y en este sentido ya se ha pronunciado esta Sala, así en el Auto de 2 de marzo de 2016(rollo1043/2015 . Esta resolución firma: ' Conforme al artículo 4.1 de la Directiva el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa .

La sentencia del TJUE de 14/3/2013 que trata sobre este tipo de pacto en contratos de préstamos hipotecarios con la garantía inmobiliaria que es la vivienda de los prestatarios-consumidores, fija los criterios que desde tal punto de vista y en aplicación e interpretación de la Directiva 93/13 son indicadores para poder llegar a concluir con la abusividad de la cláusula y tales directrices son directamente vinculante y de preminente consideración y aplicación por ser Derecho de la Unión para los órganos judiciales nacionales (igualmente comunitarios).

En concreto para la cláusula de vencimiento anticipado en contrato de préstamo con garantía hipotecaria establece: '73. En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un periodo limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló el Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo , si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.' Pues bien, examinadas las circunstancias al momento de contratar, resulta evidente que ese pacto no fue negociado con los prestatarios, sino que claramente por su redacción general, sistemática y colocación (siempre en orden idéntico en esta clase de operación es en el pacto sexto bis) es una cláusula no negociada y predispuesta por la entidad bancaria; razón, ya de entrada, por la cual resulta inaplicable el artículo 1255 del Código Civil , invocado por la recurrente pues no estamos en una contratación negociada, sino seriada con entramado negocial predispuesto por la entidad bancaria'.

Visto que el vencimiento anticipado se puede decretar con el incumplimiento ' falta de pago de alguno de los vencimientos de capital intereses y/o cuotas mixtas u otras obligaciones dinerarias', el tenor de esta cláusula resulta absolutamente desproporcionada con el número de cuotas y capital pendiente .

Y esta misma conclusión se alcanza considerando la circunstancias del caso concreto, pues la entidad procedió a dar por vencido anticipadamente el préstamo por el impago de 11 cuotas en fecha 13 de enero de 2014 -aunque a la fecha de la oposición se habían impagado 18 cuotas y a la fecha de la oposición al recurso de apelación 29 cuotas-, ascendiendo el capital impagado a 5.058,33euros, quedando pendiente el resto. Frente dichos impagos, la prestataria había cumplido puntualmente sus obligaciones durante casi ocho años consecutivos.

Idéntica conclusión en similares circunstancias sienta el ya mencionado Auto de 2 de marzo de 2016 , expresando: '(...) y ello resulta en claro perjuicio del consumidor pues no puede venir sustentada tal facultad en esos parámetros de exigua cantidad y tiempo, representando por ese mero impago puntual, parcial e irrelevante en comparación con el total adeudado. Se hace mención a la sentencia del Tribunal Supremo de 23712/2015 que afirma que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.

Y ello con más razón aún se puede predicar cuando es suficiente el incumplimiento de ' falta de pago de alguno de los vencimientos de capital intereses y/o cuotas mixtas u otras obligaciones dinerarias', es decir, basta el impago de cualquier cantidad o de los meros intereses de una de las cuotas a su fecha de vencimiento para exigir el total de lo adeudado.

Por tanto, esta cláusula de vencimiento anticipado, por su ambigüedad y por dejar al mero arbitrio de la ejecutante la facultad de privar al demandado del beneficio del plazo, es nula por abusiva, y tal declaración de nulidad conlleva el sobreseimiento del proceso conforme al tenor del apartado 3 del artículo 695 de la LEC .

Nos remitimos a la posición que hemos venido manteniendo desde el Auto de 14 de julio de 2015(Rollo 343/15), que supuso un cambio de criterio respecto del que veníamos aplicando con anterioridad, con causa en el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del pasado 11 de junio de 2015, en el que el TJUE indicaba que: '... la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' Y la consecuencia no es otra que la expulsión del contrato, lo que determina el sobreseimiento del proceso de ejecución puesto que la ejecución tiene su fundamento en la aplicación de una estipulación nula por abusiva, al estar inserta en una relación contractual entre un profesional y un consumidor, a lo que se añade el hecho de afectar la ejecución hipotecaria a la vivienda habitual del demandado.

Continua la citada resolución: Sobre el cumplimiento del requisito previsto en el art. 693.3 LEC respecto el impago de tres cuotas en relación al art. 693.2 LEC y que se había cumplido esa previsión al tiempo del vencimiento, ese argumento ya fue descartado en el Auto mencionado, exponiendo: ' porque el artículo 693-2 de la Ley Enjuiciamiento Civil no resultaba en la redacción vigente a fecha de contrato, (no es) un precepto imperativo sino meramente dispositivo y la posición jurisprudencial del TJUE excluye de tal abusividad la cláusula que es reproducción de un precepto legal imperativo (véase la sentencia de 30/4/2014 C-280/13 ) y la de 10/09/2014 C-34/2013 ) sentando la aplicación de la citada Directiva 93/13 y falla con que ' El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual que figura en un contrato concluido por un profesional con un consumidor está excluida del ámbito de aplicación de esta Directiva únicamente si dicha cláusula contractual refleja el contenido de una disposición legal o reglamentariamente imperativa, lo que incumbe comprobar al tribunal remitente'. En segundo lugar porque el artículo 693 de la Ley Enjuiciamiento Civil , sólo recoge de forma genérica un requisito procesal de procedibilidad para la acción ejecutiva por tal vía, no de calificación de abusividad o no de un pacto entre profesional y consumidor. En tercer lugar porque tampoco la redacción del pacto ahora enjuiciado es un reflejo literal del precepto que hablaba de 'falta de pago de algunos de los plazos diferentes'.

Lo mismo sucede con el argumento relativo a la posibilidad de enervación del prestatario, desestimado porque ' una vez entablada y ya despachada la ejecución, abonando el importe de la deuda pendiente, en toda esa tesitura, no resulta adecuada, eficaz y suficiente para validar esa cláusula abusiva y desproporcionada.

El artículo 693-3 de la Ley Enjuiciamiento Civil no está pensando en el remedio del consumidor para eliminar de forma accesible la declaración de vencimiento anticipado (...) sino en la posibilidad de sobreseer un procedimiento de ejecución ya despachado con el abono de todo lo adeudado más las costas procesales'.

Valora, como en el caso concreto, que el burofax remitido a la prestataria (doc. 6, folio 114) comunica la decisión de la entidad de dar por vencido el préstamo y proceder de inmediato a su reclamación judicial; y requiere formalmente de pago el capital de 142.694,12 euros más los intereses de demora. Es decir, no se reclaman las cuotas impagadas y no se informa de la posibilidad de enervar tal decisión. Y ello es aún más grave cuanto que dicha decisión se comunica el 17 de enero de 2014, estando ya vigente el tenor actual del art. 693.3 LEC .

En cuanto al argumento del número de cuotas impagadas y las circunstancias existentes en el caso concreto -ninguna otra se indica-, que deban ser consideradas para valorar la abusividad de la cláusula, no puede tener acogida. Menciona el Auto citado ' no es acertado enjuiciar tal carácter abusivo, tal como pretende la apelante, desde la fase del cumplimiento del contrato o de cómo la aplica de forma unilateral, pues no tiene apoyo tal tesis en la Directiva 93/13 tal como se ha expuesto supra ni en la jurisprudencia interpretativa de la misma por el TJUE, al contrario está totalmente desautorizada por dicho Tribunal con el Auto de 11/6/2015 del TJUE (Sala Secta) (asunto C-602/2013, que tiene como base un supuesto semejante al presente donde la acción ejecutiva se plantea no conforme a la literalidad del pacto) al dejar sentado que la abusividad debe configurarse sobre la cláusula, haya sido o no, ejercitada.(...) 53. Por otro lado, teniendo en cuenta que una cláusula de un contrato debe considerarse 'abusiva' si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, tal como figura en la cláusula 6ª. bis del contrato sobre el que versa el litigio principal, produce efectivamente un desequilibrio de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto .' En cuanto a la alegación relativa a que no cabe aplicar control de abusividad cuando la estipulación reproduce el régimen establecido por un precepto legal citar la doctrina contenida en SAP, Pontevedra sección 1 del 08 de marzo de 2016 ( ROJ:SAP PO 87/2016 ): Sin embargo, a juicio de la Sala, ni la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 , ni la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2015 , son de aplicación al caso de autos porque aquí no nos encontramos ante la transcripción de un precepto legal o reglamentario de naturaleza imperativa, sino ante una estipulación que plasma el convenio que una norma legal admite, en principio, como válido a los efectos de facultar al acreedor a reclamar la parte no vencida.

Más concretamente, el art. 693.2 LEC no contiene una disposición imperativa, sino que se trata de una norma procesal orientada a aclarar la admisibilidad de un pacto extraprocesal por el que las partes acuerdan conceder al acreedor el derecho a declarar vencido el préstamo en determinadas condiciones. No se impone nada, sino que se recoge una mera posibilidad o facultad.

Y, por otra parte, una cosa es que el art. 693.2 LEC exija que las partes hayan pactado expresamente en la escritura el reconocimiento de tal facultad a favor del acreedor y que el pacto acceda al Registro de la Propiedad, como requisitos sine qua non para el acreedor pueda reclamar el importe total a través del procedimiento de ejecución hipotecaria, y otra cosa muy distinta que semejante previsión implique, primero, que el ejercicio de dicha facultad es un trasunto de una disposición legal (tan no es así que, si no se recoge expresamente en la escritura, el acreedor no puede dar por vencida la totalidad del préstamo), y, segundo, que se legitima o ampara legalmente, siempre y en todo caso, el vencimiento anticipado.

No es que el precepto de por bueno o valide el pacto que recoge la facultad de vencimiento anticipado, con independencia de las concretas condiciones en que se materialice, sino que, partiendo de que la estipulación sea válida desde el punto de vista de su contenido, exige que conste y se recoja en la escritura y en el Registro para que desencadene los efectos pretendidos.

De otra manera no se entenderían las sucesivas sentencias del Tribunal Supremo en las que exige que 'nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas', como tampoco la sentencia del TJUE de 13 de marzo de 2013 , que establece los parámetros con arreglo a los cuales examinar si la cláusula es abusiva.

En definitiva, al contrario de lo que sucede con el supuesto analizado en la STS de 7 de septiembre de 2015 , en que la cláusula se limitaba a copiar una norma contenida en la Ley 28/1998, de 13 de julio, en el caso discutido no se trata de la transcripción de un precepto, sino de la plasmación de un pacto al que, si es materialmente válido (cuestión en la que la Ley de Enjuiciamiento Civil no entra), la Ley atribuye unas consecuencias jurídicas determinadas.

Y así se desprende de la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 , dictada en el asunto C-280/13 , caso Barclays Bank , a raíz de la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Palma de Mallorca, y en la que, tras sentar que las disposiciones nacionales que son objeto de la remisión prejudicial tienen carácter legal o reglamentario y no se reproducen en el contrato sobre el que versa el litigio principal, aclaró que 'las disposiciones de ese tipo no están comprendidas en el ámbito de aplicación la Directiva 93/13, que tiene por objeto prohibir las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores' (apartado 40).

A continuación, la misma sentencia razonaba : 'A diferencia del asunto que dio lugar a la sentencia RWE Vertrieb ( C-92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 25), en el cual, según los apartados 29 a 38 de dicha sentencia, las partes se pusieron de acuerdo sobre la extensión del ámbito de aplicación de un régimen previsto por el legislador nacional, las disposiciones legales y reglamentarias nacionales sobre las que versan las cuestiones prejudiciales resultan aplicables sin que su ámbito de aplicación o su alcance hayan sido modificados en virtud de una cláusula contractual. Así pues, es legítimo presumir que no se ha alterado el equilibrio contractual establecido por el legislador nacional (véase, en este sentido, la sentencia RWE Vertrieb, EU:C:2013:180 , apartado 28). El legislador de la Unión decidió expresamente preservar dicho equilibrio, tal como se deduce de los términos del considerando decimotercero y del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 ' (apartado 41).

En el presente caso, la cláusula empleada por la entidad bancaria ejecutante no se limita a recoger la posibilidad de que las partes 'convengan la facultad a favor del acreedor', sino que materializa el pacto y define su aplicación, concretando el presupuesto exigido para su aplicación en términos que la ley no especifica ni legitima.

En el mismo sentido las demás secciones de la Audiencia Provincial de Valencia y así citar auto nº133 de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 19 de junio de 2015 que reitera lo resuelto en uno anterior de nueve de diciembre del año dos mil catorce; el auto nº 13 de 25 de enero de 2016 de la Sección 7; el nº 298 de 14 de diciembre de 2015 de la Sección 8ª; o el de 3 de febrero de 2016 de la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Valencia. Para finalizar y como concluye el AAP, Valencia sección 9 del 22 de marzo de 2016 : Esta conclusión no se ve alterada por el contenido de la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , como ya hemos declarado en Auto de esta Sala de 9 de marzo de 2016(rollo 1034/2015 ). Exponíamos ' Dicha resolución - y esto es lo esencial - declara la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipada sometida a su consideración, y por tanto inaplicable. Las apreciaciones incluidas en la fundamentación jurídica (motivo quinto (apartados 4, 5,6 y 7) sobre la aplicación integradora del art. 693.2 de la LEC no dejan de ser meras reflexiones dirigidas a las entidades bancarias respecto a las alternativas para la canalización de sus reclamaciones frente a un eventual incumplimiento del deudor, y constituyen, por ello, un mero 'óbiter dicta', sin fuerza vinculante. No cabe perder de vista, y en ello insistimos, que el pronunciamiento que resulta de la Sentencia del Pleno, es la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula que permite el vencimiento anticipado de la obligación por falta de pago, a su vencimiento, de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses.' En el mismo sentido el auto de esta sección del 02 de marzo de 2016 ( ROJ:AAP V 3/2016 ) o el auto de 31 de marzo de 2016 de la Sección 13 ª de la Audiencia Provincial de Barcelona que a su vez cita la SAP, Valencia sección 11 del 03 de febrero de 2016 ( ROJ : SAP V 5/2016 )que al respecto resolvió: Y no se opone a lo expuesto lo dicho por el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de Diciembre de 2.015 sobre la abusividad del vencimiento anticipado ello, sin ánimo de exhaustividad, por las siguientes razones, entre otras. En primer lugar, porque la única 'ratio-decidendi' de dicha sentencia en el extremo de que se trata que constituye doctrina jurisprudencial vinculante, acorde con la jurisprudencia del T.J.U.E., es la que, con respecto a una cláusula similar a la que es objeto de enjuiciamiento en el presente pleito, dice que se trata de una cláusula abusiva, que resulta nula e inaplicable, como se infiere de los párrafos 1, 2 y 3, y principio del 4 de la decisión sobre el motivo quinto e) ( vencimiento anticipado) del fundamento quinto sobre el recurso de casación del B.B.V.A., S.A. de dicha sentencia, confirmatorios así del pronunciamiento 4 del fallo de la sentencia dictada por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en sede de rollo de apelación 161/12 . En segundo lugar, porque las consideraciones jurídicas que se explayan en los apartados 4, 5, 6 y 7 de esa decisión, sobre la aplicación integradora del art. 693.2 de la L.E.C . en los procesos de ejecución hipotecaria, cuando se haya declarado la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, ello so pretexto de que ese proceso es más beneficioso para el deudor-consumidor, constituye un 'obiter dicta', ajeno al objeto litigioso de ese proceso declarativo, que, asimismo contrario a los principios sentados en esta materia por el T.J.U.E., no puede tomarse como doctrina jurisprudencial que resulte vinculante en sede tanto de un proceso declarativo como de un proceso de ejecución hipotecaria. En tercer lugar, y a mayor abundamiento, porque aún cuando se estuviera en un proceso de ejecución hipotecaria, en que se hubiera declarado abusiva la cláusula de vencimiento anticipado en cuya base se hubiera promovido tal ejecución, resultaría inviable la integración en el mismo del art. 693.2 de la L.E.C ., pues el contenido de este precepto está condicionado a que ' se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales....', y declarada la abusividad y, por tanto, la nulidad e inaplicabilidad de la cláusula de vencimiento en cuestión, nos hallaríamos ante un supuesto de inexistencia de pacto o convenio al respecto que haría inaplicable el art. 693.2 al no cumplirse la condición de existir previo convenio al respecto. En cuarto lugar, porque la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado no lleva consigo la extinción del préstamo, sino que su declaración, cumplimiento y ejecución, o solamente la primera, pueda exigirse en la vía ordinaria de los arts. 1.124 y 1.129 del C.C . Y en quinto lugar, y así también en 'obiter dicta', porque justificar la aplicación integradora del art. 693.2 de la L.E.C . en base a que, declarada la abusividad del vencimiento anticipado, cabe dicha integración porque es más beneficiosa para el consumidor, aparte de una hipótesis que podría ser contradicha en cada caso, se nos antoja una entelequia, pues la realidad demuestra que las entidades de crédito para ejecutar una hipoteca desde tiempo inveterado han acudido por su propio beneficio, y consiguiente perjuicio para el deudor, al proceso especial de ejecución hipotecaria y no al declarativo, como lo corrobora el hecho de que no haya jurisprudencia del T.S. sobre el procedimiento de ejecución hipotecaria. Pero es que, además, el obtener una declaración de resolución contractual de un préstamo hipotecario por incumplimiento del deudor ( art. 1.124 C.C .) o por pérdida del plazo ( art. 1.129 C.C .) en vía declarativa ordinaria, nada obsta a que la ejecución pueda llevarse a cabo 'con las ventajas' de la ejecución hipotecaria. Cierto es que esta posibilidad puede resultar más gravosa para la entidad de crédito, y, por tanto, más beneficiosa temporalmente para el consumidor, pero justo y proporcionado es que quién ha propiciado unilateralmente la abusividad de una cláusula contractual sea quién sufra las consecuencias procesales negativas de su nulidad e inaplicabilidad; lo cual en absoluto conculca su derecho a la tutela judicial efectiva, sino que simplemente la reconduce a la que se considera vía procesal oportuna.

Aplicando la expresada doctrina al presente caso se desestima el recurso

TERCERO.- La desestimación del recurso determina la imposición de las costas a los recurrentes con pérdida del depósito constituido para recurrir ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D.

Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil CAIXABANK S.A. contra el auto Nº 401 de 22 de octubre de 2015 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de LLIRIA , que se confirma íntegramente con imposición a los recurrentes de las costas de esta alzada y pérdida del depósito al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos. Doy fe.- PUBLICACIÓN.- Que el anterior auto ha sido leído y publicado por el Ilmo. Sr. Magistrado que lo dictó, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha.

Doy Fe.

DILIGENCIA .- Seguidamente se procede al cumplimiento de lo acordado. Doy fe.