Auto CIVIL Nº 934/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1047/2018 de 27 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.03.2-18/000508
NIG CGPJ / IZO BJKN :48046.42.1-2018/0000508
Recurso apelación familia LEC 2000 / Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 1047/2018 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION001 /
DIRECCION001 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP
Autos de Intervención judicial desacuerdo ejercicio patria potestad. 97/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: D.ª. Elsa
Procurador/ Prokuradorea: D. CARLOS MUNIATEGUI LANDA
Abogado / Abokatua: D. DANIEL MARIN DEL CAMPO
Recurrido / Errekurritua: D. Doroteo
Procuradora / Prokuradorea: D.ª. MIREN MAITE ALBIZU ORBE
Abogada/ Abokatua: D.ª. MARIA BEGOÑA ACHA MANCISIDOR
MINISTERIO FISCAL
A U T O N.º 934/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILTMA. SRA. PRESIDENTA : D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
MAGISTRADA : D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
LUGAR : BILBAO (BIZKAIA)
FECHA : veintisiete de diciembre de dos mil dieciocho
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida quienes arriba se indicó, ha visto en
trámite de rollo de apelación nº 1047/2018 los presentes autos civiles de Jurisdicción Voluntaria nº 97/2018
de la UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION001 , promovido por D.ª Elsa , apelante-
demandante, representada por el Procurador de los Tribunales D. CARLOS MUNIATEGI LANDA, asistido del
letrado D. GONZALO VIDORRETA, frente al auto de 23 de abril de 2018. Es parte apelada D. Doroteo ,

representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª. MIREN MAITE ALBIZU ORBE, asistido de la letrada
D.ª. BEGOÑA ACHA MANCISIDOR.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION001 se dictó en autos de Jurisdicción Voluntaria nº 97/2018, auto de 23 de abril de 2018 cuya parte dispositiva establece: 'Que desestimando la solicitud formulada por DOÑA Elsa , en su propio nombre y representación, frente a DON Doroteo , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Miren Maite Albizu Orbe, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al demandado de la pretensión ejercitada contra él'.



SEGUNDO.- El Procurador de los Tribunales D. CARLOS MUNIATEGI LANDA, en nombre y representación de D.ª Elsa , interpuso recurso de apelación frente a la mencionada resolución.



TERCERO.- El recurso se admite mediante diligencia de 21 de mayo de 2018, dándose traslado a la contraparte para su impugnación, lo que se verifica oponiéndose la representación de D. Doroteo , remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial.



CUARTO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 19 de junio se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose con el número de rollo 1047/2018, y turnarse la ponencia a la Sra.

Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.



QUINTO.- En auto de 23 de julio se consideró innecesaria la celebración de vista, que no se había solicitado por las partes, y en providencia de 8 de noviembre se acuerda señalar para votación, deliberación y fallo el siguiente día 18 de diciembre.



SEXTO.- En la tramitación de este rollo se han observado las exigencias legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- D.ª Elsa presentó demanda de jurisdicción voluntaria en la que alega que mantiene discrepancias con D. Doroteo sobre el colegio de los hijos menores Amador y Bruno cuya guarda y custodia le fue atribuida en sentencia de divorcio de fecha 25 de noviembre de 2016 , (que aprobó el convenio regulador que habían suscrito los entonces cónyuges), alega que pretende cambiar a los hijos de colegio del actual, Ikastola DIRECCION000 en DIRECCION001 , a un colegio en Bilbao, a causa de los malos resultados académicos del menor Bruno y que la causa de la discrepancia es la negativa del padre al cambio de colegio de los hijos y solicita se le atribuya la facultad de decidir sobre el cambio de centro escolar de los menores, decisión que interesa se adopte con urgencia a fin de evitar un grave perjuicio a los menores.

D. Doroteo presentó escrito dentro de los cinco días siguientes a la citación en el que manifiesta su oposición a la solicitud del demandante y alega que la pretensión de la madre de cambiar de colegio a los menores no solo no es beneficiosa para los menores sino que les perjudica, que la madre no explica como va a solucionar el problema del traslado de los menores desde el municipio de DIRECCION001 donde residen a Bilbao para que asistan a clase y que en el fondo lo que se pretende es cambiar el lugar de residencia de los menores de forma encubierta, que Bruno esta en vías de recuperar los malos resultados escolares y que un cambio de centro escolar no es solución para un problema escolar de falta de dedicación.

El Auto dictado por la Sra. Juez de Juzgado de Primera Instancia e Instrucción considera que el cambio de centro escolar pretendido por la madre esta enfocado a un ulterior cambio de residencia, que supondría una modificación de hecho de la residencia de los menores que acordaron las partes en convenio regulador y perjudicaría la relación de los hijos con el progenitor no custodio quien disfruta actualmente de un amplísimo régimen de visitas, a lo que añade que los malos resultados escolares del hijo Bruno derivan de su falta de compromiso hacía sus responsabilidades y no de un problema del centro escolar y desestima la solicitud por la progenitor custodio.

Frente a dicho auto se alza D.ª Elsa , que postula la revocación del auto recurrido y el dictado de otro en su lugar que le conceda la facultad de decidir el centro escolar al que asistirán los menores en Bilbao el próximo curso escolar.



SEGUNDO.- La patria potestad, debe ejercerse por ambos progenitores o por uno con consentimiento del otro, pues así lo dispone el art. 156.1 CC . En previsión de desacuerdos que pudieran surgir entre los progenitores en su ejercicio, se contempla la intervención judicial a petición de cualquiera de ellos.

La intervención judicial en caso de desacuerdo de los progenitores en el ejercicio de la patria potestad fue introducida por Ley 11/1981 de 13 de Mayo de Modificación del Código Civil en materia de filiación patria potestad y régimen económica matrimonial, esta contemplada en el párrafo segundo del art. 156 CC , cuya redacción actual, dada por la Ley 15/2015 de 2 de Julio, de Jurisdicción Voluntaria, no es muy diferente que la originaria. El precepto, incluido en el Capítulo I - Disposiciones Generales' del Título VII ' De las relaciones paterno filiales', dispone que en caso de desacuerdo (en el ejercicio de la patria potestad), cualquiera de los dos (progenitores) podrá acudir al juez, quien después de oír a ambos y al hijo si tuviere suficiente madurez y en todo caso si fuere mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir a uno u otro.

Si los acuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla a uno de ellos o distribuir entre ambos el ejercicio de sus funciones.

Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá exceder de dos años responde a la reforma párrafo segundo.

La solicitud de intervención judicial no está vinculada a la ruptura de la relación entre los progenitores- el precepto esta incluido en el Capítulo I - 'Disposiciones Generales' del Título VII ' De las relaciones paterno filiales'- Y es que las discrepancias en el ejercicio de la patria potestad pueden producirse sin que exista previamente ningún procedimiento de separación o divorcio o de ruptura de la pareja de hecho, bien que la mayoría de estas controversias se produzcan en casos de ruptura del matrimonio o de la relación de pareja.

Como novedad, la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria, regula un procedimiento específico para la intervención judicial en caso de discrepancia de los progenitores en el ejercicio de la patria potestad, que es independiente de los procedimientos de separación y divorcio, de nulidad del matrimonio, y de los referentes a medidas paterno filiales.

Este procedimiento tiene, entre otras particularidades, que la decisión que se dicte podrá fundar en cualesquiera hechos de los que se hubiese tenido conocimiento como consecuencia de las alegaciones de los interesados, las pruebas o la celebración de la comparecencia, aunque no hubieran sido invocados por el solicitante ni por otros interesados ( art. 19. 2).

Y que la resolución de un expediente de jurisdicción voluntaria no impedirá la incoación de un proceso jurisdiccional posterior con el mismo objeto que aquél, debiendo pronunciarse la resolución que se dicte sobre la confirmación, modificación o revocación de lo acordado en el expediente de jurisdicción voluntaria (art. 19.4).



TERCERO.- Una de las cuestiones sobre las que se puede plantear discrepancia entre los progenitores en el ejercicio de la patria potestad es el domicilio del menor.

La STS 26 /10 /12 a la que se remite TS 23 /9/2014 dice: (...) 'la guarda y custodia de los menores deriva de la patria potestad y de la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar, según dispone el artículo 70 del Código Civil , para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 68 del Código Civil , respecto de la obligación de vivir juntos. La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, entre otra la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura'.

Y sigue la sentencia 'Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19 , determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca.

Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia'.

La cuestión es si toda discrepancia que se pudiera plantear con relación al domicilio de los menores puede resolverse recabando la intervención judicial en el procedimiento de jurisdicción voluntaria contemplado en el art 85 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Voluntaria , pues en los procedimientos contemplados en el Capitulo iV, del Titulo I del Libro I del Código Civil se resuelven con intervención judicial determinadas discrepancias entre los progenitores y señaladamente las referentes al domicilio de los menores y las demás que se refieren a las relaciones de los menores con sus progenitores.

El art. 1 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria , dice: '1. La presente Ley tiene por objeto la regulación de los expedientes de jurisdicción voluntaria que se tramitan ante los órganos jurisdiccionales.

2. Se consideran expedientes de jurisdicción voluntaria a los efectos de esta Ley todos aquellos que requieran la intervención de un órgano jurisdiccional para la tutela de derechos e intereses en materia de Derecho civil y mercantil, sin que exista controversia que deba sustanciarse en un proceso contencioso.' Por su parte, el art 1 LEC proclama el principio de legalidad procesal. Así reza el precepto: 'En los procesos civiles, los tribunales y quienes ante ellos acudan e intervengan deberán actuar con arreglo a lo dispuesto en esta Ley.' De estos preceptos resulta que en este procedimiento no pueden resolverse cuestiones que deban resolverse en un procedimiento contencioso.

De otra parte, la institución de la cosa juzgada, instrumento esencial del principio de seguridad jurídica ,obliga a estar y a pasar por lo ya resuelto en un proceso sobre determinado conflicto (cosa juzgada formal) e impide plantear un nuevo procedimiento sobre la misma cuestión aun cuando lo sea en proceso de distinta naturaleza ( cosa juzgada material) tanto en la jurisdicción contenciosa, que la regula en los artículos 207 y 222 LEC , como en la voluntaria. El art. 3 3. de la Ley de Jurisdicción Voluntaria dice 'Resuelto un expediente de jurisdicción voluntaria y una vez firme la resolución, no podrá iniciarse otro sobre idéntico objeto, salvo que cambien las circunstancias que dieron lugar a aquél. Lo allí decidido vinculará a cualquier otra actuación o expediente posterior que resulten conexos a aquél'.

No quedan al margen de la cosa juzgada los procesos de familia, con la particularidad que para estos procesos se establece la posibilidad de modificación de las medidas que se hubiera dictado en sentencia en los casos en los que se hubiera producido un cambio de circunstancias.

Así, el artículo 91CC dice : En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

Por su parte, el art. 771 LEC dispone que: 1. El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

2. Estas peticiones se tramitarán conforme a lo dispuesto en el artículo 770. No obstante, si la petición se hiciera por ambos cónyuges de común acuerdo o por uno con el consentimiento del otro y acompañando propuesta de convenio regulador, regirá el procedimiento establecido en el artículo 777.

3. Las partes podrán solicitar, en la demanda o en la contestación, la modificación provisional de las medidas definitivas concedidas en un pleito anterior. Esta petición se sustanciará con arreglo a lo previsto en el artículo 773.



CUARTO.- En el escrito en el que se solicita intervención judicial por desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad y la atribución al solicitante de la decisión de elección de centro escolares en el que los menores Bruno y Amador cursaran sus estudios el próximo centro escolar, se aduce que el traslado de centro escolar facilitaría el cambio del rumbo académico del hijo menor Bruno , para lo que considera imprescindible un cambio de entorno y por consiguiente tanto de colegio como de ciudad sin que le importe a la demandante tener que cambiar de ciudad y de domicilio, sacrificando las comodidades que ello conlleva y que conociendo las necesidades de Bruno y las posibilidades que ofrecen los distintos centros escolares considera que sería muy positivo que el menor cursara los estudios en el curso lectivo 2018- 2019 en la Ikastola de DIRECCION002 o en los DIRECCION003 de DIRECCION004 , ambos sitos en Bilbao y que el cambio de centro escolar del hijo Bruno también supondría un cambio en la vida de Amador hijo mayor de los excónyuges, el cual también tendría que cambiar de ciudad y de colegio y que el progenitor no custodio se pone al cambio de centro escolar de los hijos y en concreto a rellenar el impreso de prematrícula, tramite indispensable para el cambio de centro.

En el convenio regulador de los efectos de divorcio que fue aprobado en sentencia contiene, entre otras, las siguientes medidas: 'SEGUNDA-RESPECTO A LOS HIJOS MENORES, GUARDA Y CUSTODIA, RÉGIMEN DE VISITAS, COMUNICACIONES Y ESTANCIAS La patria potestad sobre los dos hijos menores será ejercida conjuntamente por ambos ambos progenitores. La guarda y custodia de dichos hijos se atribuye a D.ª Elsa , con la que convivirán en el mismo domicilio.

El ejercicio conjunto de la patria potestad implicará que los esposos se comunicarán puntualmente todo evento relevante que afecte a los menores (...) En cuanto al derecho de visitas y comunicación entre padre e hijos, los esposos de mutuo acuerdo decidirán en cada momento de manera flexible. Aún así en caso de discrepancia , se establece como mínimo el siguiente: a) Semanal. (...) Sin perjuicio de lo anterior, el padre podrá recoger del colegio a sus hijos a diario y tenerlos consigo hasta las 20 horas en que los dejará en el domicilio de la madre, espacio de tiempo en el que los llevará a las actividades extraescolares que procedan.

La entrega y recogida de los menores se verificará en el domicilio materno.' Así, en el convenio se establece un amplísimo y detallado régimen de visitas a favor del padre de los menores con contactos diarios entre el padre y los hijos -el padre recoge a los niños del colegio todas las tardes- y, en su caso, les lleva a las actividades extraescolares que se hubieran pactado.

Las medidas acordadas por los progenitores fueron aprobadas en sentencia de divorcio, que es firme, y, tienen los efectos de cosa juzgada, que no cabe ignorar con un planteamiento de uno de los progenitores que, de hecho, es incompatible con las mismas. Y es que, como señala el auto recurrido, la solicitud de la facultad de decidir sobre el centro escolar al que asistirán los menores el próximo escolar que formula la Sra. Elsa es en realidad un pretexto un pretexto para el traslado de domicilio de los menores por mera conveniencia de la madre, que constituye un importante obstáculo para el ejercicio del derecho de visitas aprobado en convenio pues su cumplimiento supondría una grave carga para el padre, quien se vería obligado a desplazarse todos los días lectivos en horario vespertino desde DIRECCION001 hasta Bilbao para estar con sus hijos sin disponer de un lugar en donde estar con ellos y también para los hijos, con grave perjuicio de la relación paterno filial, a lo que cabe añadir que ninguna prueba se ha aportado que indique que el cambio de centro escolar del menor Bruno ayudaría a la mejora de sus resultados académicos pues, como se ha dicho, los malos resultados de Bruno son consecuencia de la falta de dedicación y no del sistema docente ni por supuesto las consecuencias del cambio en el orden académico en el hijo mayor Amador .

Y siendo consecuencia insoslayable de la pretensión de cambiar a los hijos de colegio y la derivada de cambio de domicilio planteada por D.ª Agustina la modificación del régimen de visitas vigente al tiempo de formulación de la solicitud y sustitución por otro, no procede conceder a D.ª Agustina la facultad de decidir sobre el cambio de residencia y de centro escolar de los hijos, sin necesidad de entrar en otras consideraciones que harían supuesto de la posibilidad teórica de modificación de las medidas reguladoras de los efectos del divorcio vigentes por la mera disconformidad de uno de los progenitores (el promotor del expediente) con su contenido, sin perjuicio, claro está, de la facultad de los progenitores, en el producirse un cambio de circunstancias respecto a las existentes cuando se dictó la sentencia que aprobó el convenio, de instar en un procedimiento de modificación de medidas el cambio del domicilio de los menores a distinto municipio y el de las demás medidas relacionadas, cuestiones que deberán resolverse en interés de los menores.



QUINTO.- La modificación del régimen de guarda y custodia de los menores de mutuo acuerdo durante la tramitación del expediente de jurisdicción voluntaria -al parecer se ha sustituido el régimen de guarda materna por un régimen de guarda y custodia compartida- carece de incidencia en la resolución del recurso pues, como se ha dicho, no se ha aportado ninguna prueba que indique que el cambio del centro escolar que eligieron en su día los progenitores de mutuo acuerdo a uno de los propuestos por la promotora del expediente comportaría beneficios académicos para el menor Bruno y tampoco para el hijo Amador .



SEXTO.- Dado que lo expuesto y razonado comporta la desestimación del recurso, en aplicación de lo dispuesto en el 398 LEC, se imponen a la apelante las costas causadas en el recurso.

SÉPTIMO -. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA DISPONE: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. CARLOS MUNIATEGI LANDA, en representación de D.ª Elsa , contra el Auto dictado por la Sra Juez de la UPAD de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de DIRECCION001 en los Autos de Jurisdicción Voluntaria nº 97, de los que este rollo dimana, y en su consecuencia c onfirmar la resolución recurrida con a la apelante las costas causadas en Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Lo acuerdan y firman Sus Señorías. Doy fe.