Auto Civil Nº 94/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 283/2008 de 30 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00094/2008

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 283/08

Asunto: Medidas Cautelares

Número: 76/08

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ponteareas

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Ilmos. Magistrados

D. Manuel Almenar Belenguer

Dña. María Begoña Rodríguez González

D. Francisco Javier Menéndez Estébanez

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AUTO NÚM.94

En la ciudad de Pontevedra, a treinta de abril de dos mil ocho.

Visto el rollo de apelación núm. 283/08, dimanante de la pieza de medidas cautelares incoada con el núm. 76/08 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ponteareas, siendo apelantes los demandantes D. Antonio y Dña. Rosaura , no personados en esta alzada, y apelada la demandada "EDIFCACIONES MARBAR, S.L.", no personados en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 15 de febrero de 2008 se pronunció por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ponteareas, en la pieza de medidas cautelares que, con el núm. 76/08 , se seguía ante dicho Juzgado, auto cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

"SE DENIEGA la adopción de la medida cautelar solicitada por el procurador Sra. BEGOÑA SABORIDO LEDO en nombre y representación de Antonio con imposición de las costas a la parte solicitante."

SEGUNDO.- Notificada a la solicitante, por su representación se anunció la preparación de recurso de apelación, formalizado mediante escrito presentado el 28 de marzo de 2008 y en virtud del cual, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dictara resolución por la que, con estimación del recurso, se revoque el auto impugnado y se acuerde la adopción de la medida cautelar de anotación preventiva de demanda en los términos interesados en el escrito de solicitud de la medida.

TERCERO.- Al no hallarse personada la parte respecto de la que se postuló la medida, con fecha 11 de abril de 2008 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó ponente al magistrado Sr. Manuel Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos de la resolución objeto de recurso, que serán sustituidos por los que seguidamente se exponen.

PRIMERO.- En el presente procedimiento se formula por D. Antonio y Dña. Rosaura solicitud de medidas cautelares, y más concretamente, de la medida cautelar consistente en la anotación preventiva en el Registro de la Propiedad de Ponteareas de la demanda que se proponen presentar contra la mercantil "Edificaciones Marbar, S.L.", para que se condene a la demandada "a hacerles entrega de la finca señalada como finca registral nº NUM000 de Ponteareas, al Folio NUM001 del Libro NUM002 , Tomo NUM003 del Archivo, otorgando a su favor la correspondiente Escritura Pública de transmisión en virtud de permuta, debiendo practicarse dicha anotación sobre la expresada finca registral, y librando el correspondiente mandamiento al Registro de la Propiedad de Ponteareas",

La solicitud de esta medida cautelar se fundamenta en los siguientes extremos:

1º En fecha 5 de mayo de 2005, D. Antonio y Dña. Rosaura celebraron con la mercantil "Edificaciones Marbar, S.L." un contrato de permuta, formalizado en escritura pública de la misma fecha y en virtud del cual los primeros transmitían a la segunda una finca de su propiedad nombrada " DIRECCION000 ", sita en la parroquia de Angoares (Ponteareas), y a cambio esta última se obligaba a entregar a aquellos una parcela resultante de la segregación de la finca recibida y que se denominó parcela nº NUM004 , con un chalet construido sobre la misma de las características que se citan.

2º En el citado documento se estipuló que la entrega de la parcela segregada y el chalet se llevaría a cabo en el plazo máximo de 24 meses a contar desde la obtención de la licencia municipal.

3º Con fecha 16 de junio de 2005, la finca transmitida se inmatriculó en el Registro de la Propiedad a nombre de "Edificaciones Marbar, S.L.", que la dividió en cuatro parcelas independientes y comenzó a construir una vivienda en cada una de ellas, inscribiendo bajo su titularidad las parcelas resultantes con la correspondiente edificación a vivienda en construcción.

4º Al tiempo de presentación de la solicitud de medidas, la construcción ya se encontraba prácticamente finalizada, restando pequeños detalles constructivos menores.

5º Los promotores han tenido conocimiento a través de diversos medios de que el representante legal de "Edificaciones Marbar, S.L." ha desaparecido, dejando a la mercantil en una situación de absoluto déficit económico, con deudas millonarias, y que sus múltiples acreedores han iniciado acciones judiciales para embargar sus bienes, por lo que se proponen presentar de forma inmediata demanda judicial al objeto de que se condene a la referida sociedad a entregar la parcela y vivienda pactadas y a otorgar la correspondiente escritura pública de transmisión de la propiedad, de modo que la efectividad de la eventual sentencia condenatoria dependerá de que se adopten las medidas oportunas para que, durante la pendencia del proceso, la constancia registral de este hecho extienda sus efectos frente a los terceros.

El Juzgado "a quo" desestima la solicitud al considerar que "sin perjuicio de la posible concurrencia de los presupuestos regulados en los artículos 728 y 733.2 de la L.E.C ., no ha lugar a la adopción de tal medida toda vez que la misma resulta inejecutable y, por tanto ineficaz, a los efectos pretendidos, pues solicitándose en el momento previsto en el artículo 730.2 de la L.E.C . antes de la demanda, la anotación preventiva de la demanda (727.5ª L.E.C.), no existe todavía demanda que anotar".

Disconforme con esta resolución, la parte demandante interpone recurso de apelación, argumentando que el art. 730 LEC previene expresamente la posibilidad de solicitar la adopción de medidas cautelares antes de la demanda, si quien las pide alega y acredita razones de urgencia y necesidad, sin que se establezca ninguna limitación acerca de las medidas cuya adopción puede ser solicitada.

SEGUNDO.- A la luz de los antecedentes expuestos, el recurso no puede prosperar.

En efecto, la solicitud de anotación preventiva de una demanda con anterioridad a su presentación entraña una contradicción "in terminis", puesto que no se puede acordar la anotación en el Registro de la Propiedad de algo que todavía no existe, que puede que nunca exista o cuyos elementos (partes, antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y suplico) pueden coincidir o no con lo que escuetamente apuntan los recurrentes en su solicitud.

Como certeramente razona la Juez "a quo" nos hallamos ante la solicitud de una medida cautelar que carece de objeto: no se puede anotar preventivamente una demanda que aún no ha sido elaborada y presentada. Si la anotación preventiva tiene por finalidad anunciar públicamente una situación de contienda litigiosa respecto de determinado bien, es decir, que se ha ejercitado ante los Tribunales una acción que pudiera afectar a la titularidad registral del bien, parece obvio que la interposición y admisión a trámite de la demanda en que se deduzca dicha acción constituirá el requisito necesario, aunque no suficiente, para que la solicitud pueda prosperar.

Bien es verdad que el art. 730.2 LEC se limita a admitir en general la posibilidad de pedir y adoptar medidas cautelares antes de la presentación de la demanda, sin excepción alguna. Pero ello no significa que al amparo de esta norma pueda interesarse cualquier medida, sino que la materialización de esta posibilidad dependerá de que ontológicamente la medida sea susceptible de adopción con carácter previo a la demanda.

Piénsese en las medidas cautelares de anotación de embargo, de depósito de cosa mueble, de intervención y depósito de ingresos, de depósito temporal de ejemplares de las obras que se reputen producidas con infracción de los derechos de propiedad intelectual o industrial, o de suspensión de acuerdos sociales impugnados. Aunque el art. 730.2 LEC no diga nada al respecto, es lógico concluir que no podrá decretarse la anotación de embargo si no se ha practicado antes la traba, ni el depósito de cosa mueble sino existe todavía o se ignora donde está el bien, o la intervención y depósito de ingresos o de ejemplares si tales ingresos o dichos ejemplares no se han producido, o la suspensión de los acuerdos si no han sido adoptados e impugnados.

TERCERO.- A mayor abundamiento, cumple recordar que, con posterioridad a la solicitud de la medida cautelar, la mercantil "Edificaciones Marbar, S.L." ha sido declarada en situación de concurso necesario.

Si la medida cautelar es, por su propia naturaleza, accesoria o instrumental del procedimiento en el que se solicita la tutela cuya efectividad se pretende a través de la medida (arts. 726.1 y 731 LEC ), hasta el punto de que, tratándose de medidas adoptadas antes de la interposición de la demanda, el art. 730.2 LEC , condiciona su eficacia a que se interponga en el plazo de veinte días, lo cierto es que, al hallarse la demandada en concurso, ni los promotores podrían presentar la demanda ante el Juzgado de Ponteareas que conoce de la solicitud, ya que la competencia correspondería en todo caso al Juzgado de lo Mercantil que conoce del concurso (arts. 723.1 LEC y 8.1 y 50.1 de la Ley Concursal), ni la normativa aplicable sería la misma, toda vez que deberían tenerse en cuenta las disposiciones que regulan los efectos del concurso sobre los contratos, la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas y la resolución por incumplimiento (arts. 61 y 62 de la Ley Concursal ), por lo que, al no poder plantearse la pretensión ni tramitarse el procedimiento en los términos que se anuncian, la medida debería igualmente decaer.

En estas condiciones, procede desestimar el recurso interpuesto.

CUARTO.- La desestimación del recurso comporta la imposición a los recurrentes de las costas de esta alzada (398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Antonio y Dña. Rosaura , no personados en esta alzada, contra el auto dictado el 15 de febrero de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ponteareas , y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición a los recurrentes de las costas de esta alzada.

Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen. Doy fe.