Auto CIVIL Nº 94/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1227/2017 de 04 de Marzo de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0490242C20150004159
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1227/2017
Asunto: 101444/2017
Autos de: Ejecución hipotecaria 846/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE EL EJIDO (UPAD Nº 4)
Negociado: C4
Apelante: SANTANDER CONSUMER FINANCE S.A.
Procurador: MARIA DEL MAR GÁZQUEZ ALCOBA
Abogado: FRANCISCO JAVIER HURTADO ESTEBAN
Apelado: Sagrario
Procurador: JOSE MARIA MARTINEZ GIL
Abogado: ENRIQUE AGUILERA LEDESMA
A U T O nº 94/2019
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ILTMOS SRES
PRESIDENTE
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENET
MAGISTRADOS
Dª ANA DE PEDRO PUERTAS
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
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En Almería, a cuatro de marzo de dos mil dieciocho.

Antecedentes

1.- En el procedimiento de ejecución hipotecaria 846/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ejido consta Auto 150/2017, de 8 de junio, aclarado por auto de 3 de julio de 2016, con la siguiente parte dispositiva: 'acuerdo la estimación de la oposición a la ejecución despachada a instancia del Santander Consumer Finance SA contra D. Javier y Dª Sagrario , el sobreseimiento de la misma, dejándola sin efecto y mandando alzar los embargos y las medidas de garantía que se hubieran adoptado'.

2.- En lo sustancial, consideraba la resolución recurrida que la cláusula de vencimiento anticipado recogida en la escritura de préstamo hipotecario que ligaba a las parte era nula por abusiva, y, en consecuencia, al serlo, la cantidad objeto de liquidación no era válida, siendo ahora de carácter ilíquida, no vencida ni exigible, por lo que procedía el sobreseimiento de las actuaciones.

3.- Con traslado a la ejecutante, presentó recurso de apelación, insistiendo, entre otros motivos, en la validez de la cláusula.

4.- Con traslado a la ejecutada, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones, se formó rollo y se designó ponente, y no siendo necesario la celebración de vista, se señaló el pasado día 26 de febrero para deliberación, votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.

Ha sido designado ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de la Sala.

Fundamentos

1.- La cuestión traída nuevamente a conocimiento de esta Sala se va a resolver conforme al criterio sostenido por esta Sala a partir del auto 63/2017, de 14 de febrero, y que supera otro criterio. Así lo ha expresado en los Autos de 8 de mayo de 2015, Rollo 314/2015, y de 26 de enero de 2016, Rollo 224/2015, 17 de mayo de 2016, Rollo 540/2015, 9 de mayo de 2017, Rollo 1190/2015, 15/2018, de 15 de enero, 18/2018, de 15 de enero, 55/2018, de 12 de febrero, 17 de abril de 2018, Rollo 283/2017, 2 de mayo de 2018, Rollo 337/2017, 22 de mayo de 2018, Rollo 112/2015, y 29 de mayo de 2018, Rollo 416/2016, 5 de junio de 2018, Rollo 421/2017, 3 de julio de 2018, Rollo 645/2017, entre otras muchas resoluciones).

2.- El TJUE había declarado que una cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado puede ser abusiva, pero exige del tribunal de instancia que valore si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

3.- Y lo mismo en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria. Será el juez nacional el que deba valorar si la cláusula ( rectius, su aplicación al caso concreto) puede ser abusiva, y, en consecuencia, supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa ( STJUE de 14 de marzo de 2013, Asunto Azix). En el caso que dio lugar a esa sentencia, decidido el asunto el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona dictó sentencia de 2 de mayo de 2013, considerando el vencimiento y liquidación anticipada consiguiente abusivos en las condiciones de autos: el préstamo hipotecario era de 33 años - 396 meses-, y el banco procede a la liquidación anticipada cuando el incumplimiento se produce a los 10 meses de la vigencia del préstamo y se producen cuatro incumplimientos sucesivos.

4.- El pacto que nos ocupa está reconocido expresamente en el art. 693.2 LEC para ejecuciones hipotecarias, de forma que, sin esta norma de cobertura, el pacto carece de virtualidad. La redacción originaria del precepto era la siguiente: podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro. La Sentencia Aziz antes citada dio lugar a la reforma del art. 693,2 LEC por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que, haciéndose eco de la sentencia antes indicada, precisa ahora que el vencimiento anticipado debe de aplicarse cuando hayan vencido tres mensualidades. La redacción del precepto ahora es la siguiente: podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución.

5.- Nótese que el precepto habilita la reclamación total sólo en el supuesto de que la letrada del pacto o cláusula habilite el vencimiento a partir de tres cuotas o más. La cuestión es aplicar este criterio a una situación como la presente, en el que el vencimiento está previsto (cláusula sexta) por el incumplimiento de una sola cuota. En esta situación, la cláusula es objetivamente nula por abusiva, por cuanto, siendo una garantía del derecho del acreedor, no se ajusta a la normativa específica, al art. 693,2 LEC. Se utiliza el argumento de que, al momento de su redacción, se ajustaba a la redacción originaria de la LEC, pero, en realidad, no caben problemas de derecho transitorio, puesto que la modificación del precepto se produjo tras una sentencia que estudiaba la cláusula desde la perspectiva de la redacción anterior, por lo que una redacción que se atenga al supuesto omnicomprensivo de la redacción anterior, y no a la redacción vigente, hay que calificarlo como abusivo.

6.- Otra de las alegaciones usuales de las entidades bancarias, y en el supuesto de autos también (de hecho, es el motivo principal que acoge la juzgadora de instancia), es que su ejercicio se ajusta a la norma. Dicen las entidades bancarias, y en este caso es así, que, con independencia de la redacción de la cláusula, el deudor lleva tiempo sin pagar, y ha superado los tres meses a que se refiere la nueva redacción del art. 693,2 LEC.

Pero también en este punto la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha desmerecido ese argumento. El auto de la sala sexta de 11 de Junio de 2015 (asunto C-602/13) señala que, cuando un juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' ?en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13? de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la mencionada cláusula.

7.- Los parágrafos 52 y 53 precisan más el contenido de esa declaración, y señalan que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula, porque una cláusula de un contrato debe considerarse 'abusiva' si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, lo que llevará al juez nacional a comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto.

8.- En cambio, para el Tribunal Supremo, en STS 705/2015, de 23 de diciembre, una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. Pero matiza: ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC. Esto es, es posible la declaración de abuso en abstracto, pero esto no impide que se aplique el art. 693 LEC como norma supletoria.

9.- Esta solución entronca con la declaración del Tribunal de Luxemburgo, cuando decía en la Sentencia Unicaja Banco, de 21 de enero de 2015, que permitía al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6 , apartado 1, de la Directiva 93/13, y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. Pero se olvida que el mismo Tribunal (Auto de 17 de marzo de 2016, Asunto Ibercaja C-613/2015) limita ese supuesto para el caso de que la supresión de la cláusula supusiera para el consumidor una penalización, supuesto que no se da al suprimir la cláusula de vencimiento anticipado, porque la reclamación declarativa posterior no incluiría intereses de demora. Dicho de otra forma, en ejecuciones hipotecarias es difícil hablar que la supresión de una garantía del acreedor empeore la situación del consumidor, mejore o empeore la situación del profesional.

10.- Definitivamente, la S. del TUE 26 de enero de 2017, asunto C-421/2014 Banco Primus, ha dicho que la delimitación de la directiva 93/13 es abstracta (p. 58), y que deberá concretarse en las disposiciones del derecho nacional (p. 59), la aceptabilidad usual de la cláusula en el momento de la contratación (p. 60), y el objeto del contrato (p. 61). Asimismo, dice expresamente en el parágrafo 66 que son parámetros de enjuiciamiento de la cláusula que nos ocupa los siguientes: (1) si la facultad que se concede al profesional está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial; (2) si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo; (3) si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas: y (4) si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

11.- Ninguna referencia al ejercicio de la cláusula al caso concreto en el enjuiciamiento del carácter abusivo de la cláusula, por lo que es indiferente que el Banco haya ejercicio la cláusula con una (redacción contractual) o con 34 (según el escrito de recurso) o con 6 (según la demanda) cuotas impagadas, y todo ello sin que el recurrente indague sobre las circunstancias del préstamo, duración, pago de cuotas ya amortizadas y situación personal del deudor. En cambio, el préstamo consta de 480 cuotas (40 años) y se han impagado 7 al presentarse la demanda, y se ha producido el vencimiento a los 9 años de duración. La demandada fue pagando el crédito religiosamente hasta el año 2015. Todo ello sin tener en cuenta la actora la situación personal de los prestatarios, sus circunstancias económicas y las causas del impago.

12.- En consecuencia, la cláusula controvertida sobre vencimiento anticipado es nula por abusiva. En cuanto a las consecuencias de la declaración de abuso, el art. 695,3 LEC establece que si estimase el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución.

En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva. En este caso, no cabe duda que con la declaración de vencido por el Banco se ha liquidado el préstamo y se ha presentado la demanda.

Si no existiera esa cláusula, el Banco no podría presentar la ejecución salvo apoyándose en el supuesto del art. 1129 Cc.

13.- En otras ocasiones, ha dicho esta Sala (A. 188/2017, de 3 de mayo) que el pago de las cuotas de amortización constituye la obligación esencial del deudor en el contrato de préstamo, por lo que su incumplimiento, en generico, recae sobre una prestación esencial, sin embargo, la estipulación no se limita a establecer la facultad exclusivamente para los casos de incumplimiento suficientemente grave con respecto a la duración y la cuantía. Simplemente faculta para resolver anticipadamente por el mero impago de un recibo mensual sin distinguir si el impago es meramente puntual o es reiterado (o si son impagadas cuotas iniciales o cuotas finales o muy avanzada la vida del préstamo).

14.- La falta de discriminación de la cláusula, su genérico contenido sin atender si el incumplimiento es grave en atención a la cuantía y duración del préstamo, se advierte como manifiestamente desproporcionado y, en consecuencia, abusivo según lo dispuesto en los arts. 85.4, 87 y 88 del Real Decreto Legislativo 1/2007 y en el art. 3 de la Directiva 93/13, lo que determina su nulidad por abusividad. Y, como hemos dicho en otras ocasiones, de conformidad con la jurisprudencia comunitaria aplicable, el mero hecho de que la cláusula no se haya aplicado en toda su extensión, por aplicarse a más cuotas incumplidas de las previstas en el contrato - único elemento de juicio que aporta el ejecutante- no basta para no declarar abusiva la cláusula y aplicar todas las consecuencias.

15.- Por lo demás, acudir a los hechos consumados, en el sentido de que no cabe producir efectos claudicantes, esto es, la pérdida del carácter ejecutivo de la escritura dado el daño desproporcionado que genera, y permitir que la ejecución continúe en la medida en que sí que consta el incumplimiento del deudor, redunda de suyo en un efecto desaliento en la protección de los consumidores y usuarios. El principio de efectividad de la protección del consumidor exige reclamar, ciertamente, el efecto desaliento, pero en el lado del acreedor, con el fin de que no le resulte beneficioso a los profesionales la utilización de cláusulas abusivas.

Recordar, por otra parte, que las consecuencias de la nulidad de cláusulas abusivas son totales, como ha dicho la STJUE de 19 de diciembre de 2016.

16.- Esta Sala ha venido reiterando que la cláusula controvertida fundamenta la ejecución en el sentido establecido en el art. 695 LEC. Esto es así porque, si se une al pacto de liquidez de los arts. 572 y 573 LEC que también incorpora la escritura de autos, el acreedor puede acudir a la declaración unilateral de incumplimiento (vencimiento anticipado), a la liquidación unilateral de la deuda (pacto de liquidez) y acudir inmediatamente a la ejecución sin una declaración judicial previa de incumplimiento de la obligación principal. Sin esa cláusula, el actor debía acudir a un declarativo previo, por lo que no cabe duda que la cláusula fundamenta la ejecución.

17.- Se dice que la cláusula es válida porque se limita a transcribir lo que dice el art. 693 LEC. Basta con transcribir el parágrafo 74 de la más arriba citada STUE de 26 de enero de 2017 para rechazarlo: 'En estas condiciones, tal como señaló el Abogado General en el punto 85 de sus conclusiones, la circunstancia de que, en este caso, el profesional haya observado en la práctica lo dispuesto en el artículo 693, apartado 2, de la LEC y no haya iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que se produjo el impago de siete mensualidades, en lugar de en el momento en que se produjo la falta de pago de cualquier cantidad adeudada, tal como prevé la cláusula 6 bis del contrato controvertido en el litigio principal, no exime al juez nacional de su obligación de deducir todas las consecuencias oportunas del eventual carácter abusivo de esa cláusula' 18.- No son, por tanto, admisibles los criterios que la recurrente utiliza en su escrito de recurso. El error sobre la persona del actor fue rectificado por Auto de 3 de julio de 2016. La invocación de la disposición Transitoria 4ª de la Ley 1/2013 es completamente intrascendente, dado que si fuera aplicable el precepto en cuestión la consumidora hubiera tenido, formalmente al menos, limitadas sus posibilidades de alegación. Decimos formalmente porque las cláusulas en cuestión ha merecido su declaración de no conformidad al Derecho Comunitario (S de 29 de octubre de 2015, asunto BBVA SA, respecto de la que aquí nos ocupa, la cuarta).

En consecuencia, el precepto aplicable era otro y la recurrente lo sabe (invoca el art. 552 LEC, que permite a la juzgadora el control de oficio de cláusulas abusivas, pero el desacierto no alcanza a esta Sala, que puede aplicar la norma procedente de conformidad con el art. 552 LEC.

19.- A continuación dice la recurrente que el actor no invocó la nulidad del vencimiento anticipado en su escrito de recurso. Cierto que es así, pero también lo es que la vista se suscitó ese debate a instancia de la juzgadora y la recurrente pudo efectuar cualquier alegación en su defensa. Es constante la jurisprudencia comunitaria, acogida por el Tribunal Supremo, que ampara una práctica como la sucedida en los presentes autos. Tampoco es argumento el hecho de que dicho control de oficio sólo puede ejercitarlo la juzgadora en el auto de admisión, sin que pueda alargarlo a un momento posterior. La jurisprudencia comunitaria, igualmente, desautoriza dicha alegación.

20.- En efecto, a falta de alegación de la parte, la STJCE de 1 de junio de 2009 (asunto C-243/2008, asunto Pannon), señala (parágrafo 31) que la naturaleza y la importancia del interés público en que se basa la protección que la Directiva 93/19/CEE otorga a los consumidores justifican que el juez nacional deba apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. Asimismo, más recientemente, la STJCE de 6 de octubre de 2009 (asunto C-48/08, asunto Asturcom Telecomunicaciones) ha entendido que el respeto del principio de efectividad no puede llegar hasta el extremo de exigir que un órgano jurisdiccional nacional deba no suplir íntegramente la absoluta pasividad del consumidor interesado, pero sí que puede subsanar una omisión procesal de un consumidor que desconoce sus derechos. Asimismo, la STJCE (Sala Primera) de 17 de diciembre de 2009, asunto C-227/08, permite declarar un contrato nulo en su totalidad si alguna de sus cláusulas es contrario a las normas mínimas de protección de los consumidores.

21.- Así lo ha dicho el TJUE en Sentencia de 6 de octubre de 2009, Asunto C-40/2008 Asturcom Telecomunicaciones SL: La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional nacional que conoce de una demanda de ejecución forzosa de un laudo arbitral que ha adquirido fuerza de cosa juzgada, dictado sin comparecencia del consumidor, está obligado, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, a apreciar de oficio el carácter abusivo de la cláusula arbitral contenida en el contrato celebrado entre un profesional y dicho consumidor, en la medida en que, con arreglo a las normas procesales nacionales, pueda efectuar dicha apreciación en el marco de procedimientos similares de carácter interno. Si éste es el caso, incumbe a dicho órgano jurisdiccional extraer todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se derivan de ello para cerciorarse de que dicho consumidor no está vinculado por la citada cláusula.

22.- Más aún, nada impediría que dicho control de oficio pueda llevarse a cabo por esta Sala. En efecto, la Sala debe actuar también en función de la protección de la protección total de los intereses del consumidor, dado que, de acuerdo con jurisprudencia aplicable ( STJUE de 30 de mayo de 2013, Asunto Jörös 397-11), las facultades de control de oficio afectan también al Tribunal de apelación, desde el momento en que disponga de todos los elementos de hecho o de derecho aplicables al caso.

23.- A continuación, la recurrente alega que la vivienda objeto de compra y financiación no es la vivienda habitual de la demandada. No hay prueba de tal aserto más que la que resulta de la diligencia de notificación, a la sazón practicada con quien dijo que ser arrendataria de la vivienda (folios 109 y 110 de las actuaciones), junto con la diligencia de notificación en la Mojonera de los demandados, que, finalmente, es efectiva (folios 122 y 123).

24.- La evolución del concepto de consumidor ha evolucionado en la actualidad con la Sentencia del Tribunal Supremo 8/2018, de 10 de enero, en el sentido de considerar que el concepto de consumidor debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión. Se trata de una concepción objetiva y funcional, donde prima el ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, donde conste que la celebración del contrato se realiza en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas.

25.- Con base en este criterio, la Sentencia de esta Sala 334/2018, de 10 de julio, ha considerado que la contratación por dos personas físicas de un préstamo hipotecario para la adquisición de dos locales comerciales no es una operación de actividad de empresa, sino una operación de consumo para su propio patrimonio de estas dos personas jurídicas, dado que concurren el ámbito subjetivo (personas físicas), ámbito objetivo (inexistencia aparente de actividad empresarial) y ámbito final (apropiación del bien para sí sin ánimo de reventa), a menos que haya algún elemento adicional, dato o elementos a aportar por el prestamista, que indique claramente que estamos ante una operación de préstamo para finalidades empresariales. Si es así, una vivienda arrendada no excluye la consideración del demandado como consumidor, salvo que se demuestre que dicho demandado se dedica profesionalmente al arrendamiento de inmuebles.

26.- A continuación, el actor alega que las revisiones del art. 693 LEC no tienen efecto retroactivo, de conformidad con las reglas generales de los arts. 9.3 de la Constitución y 2.3 Cc. Sobre esta cuestión, esta Sala ya ha dicho (Auto de 29 de enero de 2019, Rollo 1157/2017) el solo hecho de transcribir la cláusula una redacción vigente en el momento de la firma del contrato no santifica su validez. Basta con transcribir el parágrafo 74 de la más arriba citada STUE de 26 de enero de 2017 para rechazarlo: 'En estas condiciones, tal como señaló el Abogado General en el punto 85 de sus conclusiones, la circunstancia de que, en este caso, el profesional haya observado en la práctica lo dispuesto en el artículo 693, apartado 2, de la LEC y no haya iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que se produjo el impago de siete mensualidades, en lugar de en el momento en que se produjo la falta de pago de cualquier cantidad adeudada, tal como prevé la cláusula 6 bis del contrato controvertido en el litigio principal, no exime al juez nacional de su obligación de deducir todas las consecuencias oportunas del eventual carácter abusivo de esa cláusula' 27.- Por lo demás, el ejecutante insiste en que concertó la cláusula antes de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, y la declaración de vencimiento se ajustó a las reglas del art. 693 LEC en los términos redactados conforme a dicha Ley. En cambio, la jurisprudencia citada se basa en la Directiva 13/1993/CEE, y ha sido dictada, antes de la Ley 1/2013, como después de su entrada en vigor.

28.- No puede afirmar que estos cambios supongan un quebranto del principio de la seguridad jurídica, o invocarse el principio de irretroactividad, de tal forma que se exija que se resuelvan los asuntos de acuerdo con determinada normativa incluso cuando no haya sido interpretada por los Tribunales de Justicia. Com han dicho las SSTS 1117/1997, de 11 de diciembre, y 428/2007, de 16 de abril, el cambio de criterio jurisprudencial es permitido por la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, siempre que no sea arbitrario y esté motivado, sin exigir nunca que previamente se anuncie, ni limitar sus efectos para el futuro, no para resolver el caso en que se produce el cambio ni los iniciados rigiendo criterio que se modifica. El cambio de criterio no está contenido en ninguna disposición legal, ya que no lo es una sentencia, y el art. 9.3 de la Constitución abarca a 'disposiciones'.

29.- Finalmente, el recurrente debe leer correctamente la Sentencia de esta Sala 46/2017, de 7 de febrero, que invoca. En efecto, no fue declarado abusivo en ese caso un vencimiento anticipado por 6 cuotas, pero no es menos cierto que concurría una circunstancia adicional: el préstamo se incumplió nada más comenzar a estar operativo. En este caso hablamos de un préstamo a 40 años que se incumple al cuarto de su vida, por lo que las situaciones no son comparables.

30.- En consecuencia, procede la declaración de abuso por la cláusula controvertida, con el sobreseimiento de las actuaciones. En cuanto a las costas, en cuanto pende el Auto del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2017, Rollo 1752/2014, el criterio de esta Sala es no imponerlas, no obstante lo cual no se recurre este punto.

No se imponen las costas al recurrente en esta alzada por ese mismo motivo ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

FUNDAMENTOS DE DERECHO 1.- La cuestión traída nuevamente a conocimiento de esta Sala se va a resolver conforme al criterio sostenido por esta Sala a partir del auto 63/2017, de 14 de febrero, y que supera otro criterio. Así lo ha expresado en los Autos de 8 de mayo de 2015, Rollo 314/2015, y de 26 de enero de 2016, Rollo 224/2015, 17 de mayo de 2016, Rollo 540/2015, 9 de mayo de 2017, Rollo 1190/2015, 15/2018, de 15 de enero, 18/2018, de 15 de enero, 55/2018, de 12 de febrero, 17 de abril de 2018, Rollo 283/2017, 2 de mayo de 2018, Rollo 337/2017, 22 de mayo de 2018, Rollo 112/2015, y 29 de mayo de 2018, Rollo 416/2016, 5 de junio de 2018, Rollo 421/2017, 3 de julio de 2018, Rollo 645/2017, entre otras muchas resoluciones).

2.- El TJUE había declarado que una cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado puede ser abusiva, pero exige del tribunal de instancia que valore si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

3.- Y lo mismo en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria. Será el juez nacional el que deba valorar si la cláusula ( rectius, su aplicación al caso concreto) puede ser abusiva, y, en consecuencia, supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa ( STJUE de 14 de marzo de 2013, Asunto Azix). En el caso que dio lugar a esa sentencia, decidido el asunto el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona dictó sentencia de 2 de mayo de 2013, considerando el vencimiento y liquidación anticipada consiguiente abusivos en las condiciones de autos: el préstamo hipotecario era de 33 años - 396 meses-, y el banco procede a la liquidación anticipada cuando el incumplimiento se produce a los 10 meses de la vigencia del préstamo y se producen cuatro incumplimientos sucesivos.

4.- El pacto que nos ocupa está reconocido expresamente en el art. 693.2 LEC para ejecuciones hipotecarias, de forma que, sin esta norma de cobertura, el pacto carece de virtualidad. La redacción originaria del precepto era la siguiente: podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro. La Sentencia Aziz antes citada dio lugar a la reforma del art. 693,2 LEC por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que, haciéndose eco de la sentencia antes indicada, precisa ahora que el vencimiento anticipado debe de aplicarse cuando hayan vencido tres mensualidades. La redacción del precepto ahora es la siguiente: podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución.

5.- Nótese que el precepto habilita la reclamación total sólo en el supuesto de que la letrada del pacto o cláusula habilite el vencimiento a partir de tres cuotas o más. La cuestión es aplicar este criterio a una situación como la presente, en el que el vencimiento está previsto (cláusula sexta) por el incumplimiento de una sola cuota. En esta situación, la cláusula es objetivamente nula por abusiva, por cuanto, siendo una garantía del derecho del acreedor, no se ajusta a la normativa específica, al art. 693,2 LEC. Se utiliza el argumento de que, al momento de su redacción, se ajustaba a la redacción originaria de la LEC, pero, en realidad, no caben problemas de derecho transitorio, puesto que la modificación del precepto se produjo tras una sentencia que estudiaba la cláusula desde la perspectiva de la redacción anterior, por lo que una redacción que se atenga al supuesto omnicomprensivo de la redacción anterior, y no a la redacción vigente, hay que calificarlo como abusivo.

6.- Otra de las alegaciones usuales de las entidades bancarias, y en el supuesto de autos también (de hecho, es el motivo principal que acoge la juzgadora de instancia), es que su ejercicio se ajusta a la norma. Dicen las entidades bancarias, y en este caso es así, que, con independencia de la redacción de la cláusula, el deudor lleva tiempo sin pagar, y ha superado los tres meses a que se refiere la nueva redacción del art. 693,2 LEC.

Pero también en este punto la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha desmerecido ese argumento. El auto de la sala sexta de 11 de Junio de 2015 (asunto C-602/13) señala que, cuando un juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' ?en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13? de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la mencionada cláusula.

7.- Los parágrafos 52 y 53 precisan más el contenido de esa declaración, y señalan que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula, porque una cláusula de un contrato debe considerarse 'abusiva' si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, lo que llevará al juez nacional a comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto.

8.- En cambio, para el Tribunal Supremo, en STS 705/2015, de 23 de diciembre, una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. Pero matiza: ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC. Esto es, es posible la declaración de abuso en abstracto, pero esto no impide que se aplique el art. 693 LEC como norma supletoria.

9.- Esta solución entronca con la declaración del Tribunal de Luxemburgo, cuando decía en la Sentencia Unicaja Banco, de 21 de enero de 2015, que permitía al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6 , apartado 1, de la Directiva 93/13, y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. Pero se olvida que el mismo Tribunal (Auto de 17 de marzo de 2016, Asunto Ibercaja C-613/2015) limita ese supuesto para el caso de que la supresión de la cláusula supusiera para el consumidor una penalización, supuesto que no se da al suprimir la cláusula de vencimiento anticipado, porque la reclamación declarativa posterior no incluiría intereses de demora. Dicho de otra forma, en ejecuciones hipotecarias es difícil hablar que la supresión de una garantía del acreedor empeore la situación del consumidor, mejore o empeore la situación del profesional.

10.- Definitivamente, la S. del TUE 26 de enero de 2017, asunto C-421/2014 Banco Primus, ha dicho que la delimitación de la directiva 93/13 es abstracta (p. 58), y que deberá concretarse en las disposiciones del derecho nacional (p. 59), la aceptabilidad usual de la cláusula en el momento de la contratación (p. 60), y el objeto del contrato (p. 61). Asimismo, dice expresamente en el parágrafo 66 que son parámetros de enjuiciamiento de la cláusula que nos ocupa los siguientes: (1) si la facultad que se concede al profesional está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial; (2) si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo; (3) si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas: y (4) si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

11.- Ninguna referencia al ejercicio de la cláusula al caso concreto en el enjuiciamiento del carácter abusivo de la cláusula, por lo que es indiferente que el Banco haya ejercicio la cláusula con una (redacción contractual) o con 34 (según el escrito de recurso) o con 6 (según la demanda) cuotas impagadas, y todo ello sin que el recurrente indague sobre las circunstancias del préstamo, duración, pago de cuotas ya amortizadas y situación personal del deudor. En cambio, el préstamo consta de 480 cuotas (40 años) y se han impagado 7 al presentarse la demanda, y se ha producido el vencimiento a los 9 años de duración. La demandada fue pagando el crédito religiosamente hasta el año 2015. Todo ello sin tener en cuenta la actora la situación personal de los prestatarios, sus circunstancias económicas y las causas del impago.

12.- En consecuencia, la cláusula controvertida sobre vencimiento anticipado es nula por abusiva. En cuanto a las consecuencias de la declaración de abuso, el art. 695,3 LEC establece que si estimase el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución.

En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva. En este caso, no cabe duda que con la declaración de vencido por el Banco se ha liquidado el préstamo y se ha presentado la demanda.

Si no existiera esa cláusula, el Banco no podría presentar la ejecución salvo apoyándose en el supuesto del art. 1129 Cc.

13.- En otras ocasiones, ha dicho esta Sala (A. 188/2017, de 3 de mayo) que el pago de las cuotas de amortización constituye la obligación esencial del deudor en el contrato de préstamo, por lo que su incumplimiento, en generico, recae sobre una prestación esencial, sin embargo, la estipulación no se limita a establecer la facultad exclusivamente para los casos de incumplimiento suficientemente grave con respecto a la duración y la cuantía. Simplemente faculta para resolver anticipadamente por el mero impago de un recibo mensual sin distinguir si el impago es meramente puntual o es reiterado (o si son impagadas cuotas iniciales o cuotas finales o muy avanzada la vida del préstamo).

14.- La falta de discriminación de la cláusula, su genérico contenido sin atender si el incumplimiento es grave en atención a la cuantía y duración del préstamo, se advierte como manifiestamente desproporcionado y, en consecuencia, abusivo según lo dispuesto en los arts. 85.4, 87 y 88 del Real Decreto Legislativo 1/2007 y en el art. 3 de la Directiva 93/13, lo que determina su nulidad por abusividad. Y, como hemos dicho en otras ocasiones, de conformidad con la jurisprudencia comunitaria aplicable, el mero hecho de que la cláusula no se haya aplicado en toda su extensión, por aplicarse a más cuotas incumplidas de las previstas en el contrato - único elemento de juicio que aporta el ejecutante- no basta para no declarar abusiva la cláusula y aplicar todas las consecuencias.

15.- Por lo demás, acudir a los hechos consumados, en el sentido de que no cabe producir efectos claudicantes, esto es, la pérdida del carácter ejecutivo de la escritura dado el daño desproporcionado que genera, y permitir que la ejecución continúe en la medida en que sí que consta el incumplimiento del deudor, redunda de suyo en un efecto desaliento en la protección de los consumidores y usuarios. El principio de efectividad de la protección del consumidor exige reclamar, ciertamente, el efecto desaliento, pero en el lado del acreedor, con el fin de que no le resulte beneficioso a los profesionales la utilización de cláusulas abusivas.

Recordar, por otra parte, que las consecuencias de la nulidad de cláusulas abusivas son totales, como ha dicho la STJUE de 19 de diciembre de 2016.

16.- Esta Sala ha venido reiterando que la cláusula controvertida fundamenta la ejecución en el sentido establecido en el art. 695 LEC. Esto es así porque, si se une al pacto de liquidez de los arts. 572 y 573 LEC que también incorpora la escritura de autos, el acreedor puede acudir a la declaración unilateral de incumplimiento (vencimiento anticipado), a la liquidación unilateral de la deuda (pacto de liquidez) y acudir inmediatamente a la ejecución sin una declaración judicial previa de incumplimiento de la obligación principal. Sin esa cláusula, el actor debía acudir a un declarativo previo, por lo que no cabe duda que la cláusula fundamenta la ejecución.

17.- Se dice que la cláusula es válida porque se limita a transcribir lo que dice el art. 693 LEC. Basta con transcribir el parágrafo 74 de la más arriba citada STUE de 26 de enero de 2017 para rechazarlo: 'En estas condiciones, tal como señaló el Abogado General en el punto 85 de sus conclusiones, la circunstancia de que, en este caso, el profesional haya observado en la práctica lo dispuesto en el artículo 693, apartado 2, de la LEC y no haya iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que se produjo el impago de siete mensualidades, en lugar de en el momento en que se produjo la falta de pago de cualquier cantidad adeudada, tal como prevé la cláusula 6 bis del contrato controvertido en el litigio principal, no exime al juez nacional de su obligación de deducir todas las consecuencias oportunas del eventual carácter abusivo de esa cláusula' 18.- No son, por tanto, admisibles los criterios que la recurrente utiliza en su escrito de recurso. El error sobre la persona del actor fue rectificado por Auto de 3 de julio de 2016. La invocación de la disposición Transitoria 4ª de la Ley 1/2013 es completamente intrascendente, dado que si fuera aplicable el precepto en cuestión la consumidora hubiera tenido, formalmente al menos, limitadas sus posibilidades de alegación. Decimos formalmente porque las cláusulas en cuestión ha merecido su declaración de no conformidad al Derecho Comunitario (S de 29 de octubre de 2015, asunto BBVA SA, respecto de la que aquí nos ocupa, la cuarta).

En consecuencia, el precepto aplicable era otro y la recurrente lo sabe (invoca el art. 552 LEC, que permite a la juzgadora el control de oficio de cláusulas abusivas, pero el desacierto no alcanza a esta Sala, que puede aplicar la norma procedente de conformidad con el art. 552 LEC.

19.- A continuación dice la recurrente que el actor no invocó la nulidad del vencimiento anticipado en su escrito de recurso. Cierto que es así, pero también lo es que la vista se suscitó ese debate a instancia de la juzgadora y la recurrente pudo efectuar cualquier alegación en su defensa. Es constante la jurisprudencia comunitaria, acogida por el Tribunal Supremo, que ampara una práctica como la sucedida en los presentes autos. Tampoco es argumento el hecho de que dicho control de oficio sólo puede ejercitarlo la juzgadora en el auto de admisión, sin que pueda alargarlo a un momento posterior. La jurisprudencia comunitaria, igualmente, desautoriza dicha alegación.

20.- En efecto, a falta de alegación de la parte, la STJCE de 1 de junio de 2009 (asunto C-243/2008, asunto Pannon), señala (parágrafo 31) que la naturaleza y la importancia del interés público en que se basa la protección que la Directiva 93/19/CEE otorga a los consumidores justifican que el juez nacional deba apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. Asimismo, más recientemente, la STJCE de 6 de octubre de 2009 (asunto C-48/08, asunto Asturcom Telecomunicaciones) ha entendido que el respeto del principio de efectividad no puede llegar hasta el extremo de exigir que un órgano jurisdiccional nacional deba no suplir íntegramente la absoluta pasividad del consumidor interesado, pero sí que puede subsanar una omisión procesal de un consumidor que desconoce sus derechos. Asimismo, la STJCE (Sala Primera) de 17 de diciembre de 2009, asunto C-227/08, permite declarar un contrato nulo en su totalidad si alguna de sus cláusulas es contrario a las normas mínimas de protección de los consumidores.

21.- Así lo ha dicho el TJUE en Sentencia de 6 de octubre de 2009, Asunto C-40/2008 Asturcom Telecomunicaciones SL: La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional nacional que conoce de una demanda de ejecución forzosa de un laudo arbitral que ha adquirido fuerza de cosa juzgada, dictado sin comparecencia del consumidor, está obligado, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, a apreciar de oficio el carácter abusivo de la cláusula arbitral contenida en el contrato celebrado entre un profesional y dicho consumidor, en la medida en que, con arreglo a las normas procesales nacionales, pueda efectuar dicha apreciación en el marco de procedimientos similares de carácter interno. Si éste es el caso, incumbe a dicho órgano jurisdiccional extraer todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se derivan de ello para cerciorarse de que dicho consumidor no está vinculado por la citada cláusula.

22.- Más aún, nada impediría que dicho control de oficio pueda llevarse a cabo por esta Sala. En efecto, la Sala debe actuar también en función de la protección de la protección total de los intereses del consumidor, dado que, de acuerdo con jurisprudencia aplicable ( STJUE de 30 de mayo de 2013, Asunto Jörös 397-11), las facultades de control de oficio afectan también al Tribunal de apelación, desde el momento en que disponga de todos los elementos de hecho o de derecho aplicables al caso.

23.- A continuación, la recurrente alega que la vivienda objeto de compra y financiación no es la vivienda habitual de la demandada. No hay prueba de tal aserto más que la que resulta de la diligencia de notificación, a la sazón practicada con quien dijo que ser arrendataria de la vivienda (folios 109 y 110 de las actuaciones), junto con la diligencia de notificación en la Mojonera de los demandados, que, finalmente, es efectiva (folios 122 y 123).

24.- La evolución del concepto de consumidor ha evolucionado en la actualidad con la Sentencia del Tribunal Supremo 8/2018, de 10 de enero, en el sentido de considerar que el concepto de consumidor debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión. Se trata de una concepción objetiva y funcional, donde prima el ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, donde conste que la celebración del contrato se realiza en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas.

25.- Con base en este criterio, la Sentencia de esta Sala 334/2018, de 10 de julio, ha considerado que la contratación por dos personas físicas de un préstamo hipotecario para la adquisición de dos locales comerciales no es una operación de actividad de empresa, sino una operación de consumo para su propio patrimonio de estas dos personas jurídicas, dado que concurren el ámbito subjetivo (personas físicas), ámbito objetivo (inexistencia aparente de actividad empresarial) y ámbito final (apropiación del bien para sí sin ánimo de reventa), a menos que haya algún elemento adicional, dato o elementos a aportar por el prestamista, que indique claramente que estamos ante una operación de préstamo para finalidades empresariales. Si es así, una vivienda arrendada no excluye la consideración del demandado como consumidor, salvo que se demuestre que dicho demandado se dedica profesionalmente al arrendamiento de inmuebles.

26.- A continuación, el actor alega que las revisiones del art. 693 LEC no tienen efecto retroactivo, de conformidad con las reglas generales de los arts. 9.3 de la Constitución y 2.3 Cc. Sobre esta cuestión, esta Sala ya ha dicho (Auto de 29 de enero de 2019, Rollo 1157/2017) el solo hecho de transcribir la cláusula una redacción vigente en el momento de la firma del contrato no santifica su validez. Basta con transcribir el parágrafo 74 de la más arriba citada STUE de 26 de enero de 2017 para rechazarlo: 'En estas condiciones, tal como señaló el Abogado General en el punto 85 de sus conclusiones, la circunstancia de que, en este caso, el profesional haya observado en la práctica lo dispuesto en el artículo 693, apartado 2, de la LEC y no haya iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que se produjo el impago de siete mensualidades, en lugar de en el momento en que se produjo la falta de pago de cualquier cantidad adeudada, tal como prevé la cláusula 6 bis del contrato controvertido en el litigio principal, no exime al juez nacional de su obligación de deducir todas las consecuencias oportunas del eventual carácter abusivo de esa cláusula' 27.- Por lo demás, el ejecutante insiste en que concertó la cláusula antes de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, y la declaración de vencimiento se ajustó a las reglas del art. 693 LEC en los términos redactados conforme a dicha Ley. En cambio, la jurisprudencia citada se basa en la Directiva 13/1993/CEE, y ha sido dictada, antes de la Ley 1/2013, como después de su entrada en vigor.

28.- No puede afirmar que estos cambios supongan un quebranto del principio de la seguridad jurídica, o invocarse el principio de irretroactividad, de tal forma que se exija que se resuelvan los asuntos de acuerdo con determinada normativa incluso cuando no haya sido interpretada por los Tribunales de Justicia. Com han dicho las SSTS 1117/1997, de 11 de diciembre, y 428/2007, de 16 de abril, el cambio de criterio jurisprudencial es permitido por la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, siempre que no sea arbitrario y esté motivado, sin exigir nunca que previamente se anuncie, ni limitar sus efectos para el futuro, no para resolver el caso en que se produce el cambio ni los iniciados rigiendo criterio que se modifica. El cambio de criterio no está contenido en ninguna disposición legal, ya que no lo es una sentencia, y el art. 9.3 de la Constitución abarca a 'disposiciones'.

29.- Finalmente, el recurrente debe leer correctamente la Sentencia de esta Sala 46/2017, de 7 de febrero, que invoca. En efecto, no fue declarado abusivo en ese caso un vencimiento anticipado por 6 cuotas, pero no es menos cierto que concurría una circunstancia adicional: el préstamo se incumplió nada más comenzar a estar operativo. En este caso hablamos de un préstamo a 40 años que se incumple al cuarto de su vida, por lo que las situaciones no son comparables.

30.- En consecuencia, procede la declaración de abuso por la cláusula controvertida, con el sobreseimiento de las actuaciones. En cuanto a las costas, en cuanto pende el Auto del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2017, Rollo 1752/2014, el criterio de esta Sala es no imponerlas, no obstante lo cual no se recurre este punto.

No se imponen las costas al recurrente en esta alzada por ese mismo motivo ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto, LA SALA DISPONE que, con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra el Auto 150/2017, de 8 de junio, aclarado por Auto de 3 de julio de 2016, dictado por la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de El Ejido, en el procedimiento incidental de Oposición a la Ejecución Hipotecaria 846/2015 del que deriva la presente alzada, 1.- CONFIRMAMOS la expresada resolución.

2.- Sin imposición de costas en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Notifíquese a las partes, con indicación, en su caso, los recursos que procedan, órgano ante el que deben interponerse y plazo para ello ( art. 248 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial.

Así, por este Nuestro Auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen. Doy fe.