Auto Civil Nº 95/2009, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 227/2009 de 14 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

AUTO: 00095/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

Sección 001

Domicilio: AGUIRRE, 3

Telf: 975.21.16.78 Fax : 975.22.66.02

Modelo: AUR00

N.I.G.: 42173 37 1 2009 0100274

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000227 /2009

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de SORIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000472 /2008

APELANTE: ELECTRICIDAD OTERO SANTODOMINGO

Procurador/a: NIEVES ALCALDE RUIZ

Letrado/a: JUAN ANTONIO GALLEGO BAIGORRI

APELADO: CONSEJERIA DE FOMENTO DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON

Procurador/a:

Letrado/a: DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA

AUTO CIVIL Nº 95/09

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

RAFAEL Mª CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO

Mª BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ

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En Soria a catorce de Diciembre de dos mil nueve.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de Primera Instancia de JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de SORIA, se tramitaron los autos de Procedimiento Ordinario 472/08, en los que recayó resolución que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: "Que sin entrar a conocer del fondo del asunto por apreciar la existencia de la excepción de litispendencia alegada por la parte demandada derivada de la falta de firmeza de la resolución que ponga fin de forma definitiva al procedimiento ordinario 213/08 seguido ante este Juzgado, debo acordar el sobreseimiento del presente procedimiento, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el rollo de apelación civil arriba indicado, y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, para dictar resolución.

TERCERO.- Son partes en el presente recurso: como apelantes y demandante: ELECTRICIDAD OTERO SANTODOMINGO, representado por el Procurador Sra. Alcalde Ruiz y asistido por el Letrado Sr. Gallego Baigorri; y como apelado y demandado: CONSEJERÍA DE FOMENTO DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN, asistida por el Letrado de la Comunidad Autónoma.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL Mª CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE.

Fundamentos

PRIMERO.- ELECTRICIDAD OTERO SANTO DOMINGO SL interpone recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado que acuerda el sobreseimiento el expediente sin entrar a conocer del fondo del asunto, por apreciar la existencia de litispendencia. Como fundamento del recurso, la apelante afirma que debe considerarse como crédito pendiente de pago por parte de la Administración demandada a favor de la contratista principal la suma de las certificaciones de obra pendientes más la garantía establecida, en cuanto se trata de un crédito vigente al tiempo de plantearse la demanda, más todavía cuando las obras se encontraban acabadas y estaba además elaborada la certificación final de obra. Manifiesta que la administración promotora figura como deudora en el procedimiento concursal, de la contratista principal, por importe de la cantidad de 117.172,29?.

SEGUNDO.- La doctrina del TS, partiendo de una interpretación estricta de la litispendencia, entendió que ésta existía cuando de se daba la triple identidad del artículo 1.252 del C.C . entre ambos procesos, diferenciándose la litispendencia de la cosa juzgada en que la primera implica la existencia de dos procesos de esas características, en trámite, mientras la segunda se da cuando existe sentencia firme en uno de ambos procesos, si bien fue evolucionando la doctrina hacia una interpretación más amplia en el sentido de acoger tal excepción en supuestos en que lo resuelto en uno y otro proceso podría interferir o contradecirse, es decir ampliando la litispendencia a casos en los que lo resuelto en un proceso actuase como cuestión prejudicial en otro proceso. Así indicó, por todas, la STS de 25 julio 2003 al establecerse que la litispendencia opera no sólo en el supuesto de identidad de pleitos -conformada por la triple identidad subjetiva, objetiva y causal-, sino también, aún cuando la identidad no sea total, si se produce una interdependencia entre los dos procesos en trámite que pueda generar resoluciones contradictorias, que es la finalidad básica de la figura examinada. Y en este sentido esta Sala viene declarando: dicha finalidad autoriza a ampliar el instituto a aquellos supuestos en los que un procedimiento vincula y determina la decisión de otro (S. 16 de enero de 1997 y 22 de junio de 1998 ); es aplicable en los casos en los que el juicio precedente prejuzga e interfiere en el posterior, de similar naturaleza, presentándose como interdependientes los respectivos suplicados en cada uno de los pleitos (S. 9 de febrero y 14 de noviembre de 1998, 17 de febrero de 2000; 28 de febrero de 2002 ); hay litispendencia cuando la resolución que pueda recaer en el proceso anterior es preclusivo respecto del posterior (SS. 14 de noviembre de 1998, 9 de marzo de 2000, 12 de noviembre de 2001, 22 de mayo de 2003 ), o como dice la Sentencia de 4 de marzo de 2002 , siempre que la que se ejercite en el juicio preexistente, constituya base necesaria para la reclamación en el segundo como cuestión prejudicial.

Así el artículo 421 de la LEC establece en su apartado 1 que "Cuando el tribunal aprecie la pendencia de otro juicio o la existencia de resolución firme sobre objeto idéntico, conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del art. 222 , dará por finalizada la audiencia y dictará, en el plazo de los siguientes cinco días, auto de sobreseimiento. Sin embargo, no se sobreseerá el proceso en el caso de que, conforme al apartado 4 del artículo 222 , el efecto de una sentencia firme anterior haya de ser vinculante para el tribunal que está conociendo del proceso posterior".

De tal precepto se extraen dos conclusiones, por un lado que cuando uno de los procesos que pudieran incidir en el otro estuviere concluido por sentencia firme el proceso no se sobreseerá, lo cual resulta lógico dado que en tal supuesto, lejos de interferir un proceso en el otro, el proceso ya resuelto opera como base para resolver el que se tramita posteriormente, y por otro lado que la apreciación de litispendencia - y en su caso cosa juzgada - exige la triple identidad del artículo 222.2 y 3 LEC que regula el efecto de la cosa juzgada material, por lo cual parece claro que el legislador ha optado por la acepción que podíamos denominar estricta de la litispendencia, asimilándola en sus requisitos a la cosa juzgada, pero con la diferencia ya indicada en el sentido de que en la litispendencia existen dos procesos en marcha, mientras en la cosa juzgada uno de ellos ha concluido con sentencia firme.

TERCERO.- Proyectando estas directrices sobre el supuesto sometido a la consideración de la Sala coincidimos con la Juzgadora a quo en que si se confirma la pretensión del tercero ajeno a esta litis en el procedimiento ordinario 213/2008, por el importe reclamado en aquélla, dejaría sin objeto el presente procedimiento, puesto que la demandada en ambos, al tener que abonar caso de confirmarse la sentencia, la suma reclamada por el tercero, no podría hacer frente a la reclamación de ELECTRICIDAD OTERO SL, puesto que el crédito excedería del importe de las certificaciones pendientes de pago a la contratista. Es decir, el crédito está afectado por un proceso anterior, cuya estimación produciría la exclusión del tráfico jurídico de la acción entablada al amparo del artículo 1597 LEC . Por lo demás, será en el procedimiento concursal donde deberán ventilarse las alegaciones referentes a que la administración promotora figura como deudora en dicho procedimiento.

Por todo ello, debemos dictar resolución desestimando el recurso de apelación y confirmando el auto recurrido, sin que hagamos especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada, habida cuenta de las dudas fácticas que podía provocar el supuesto debatido, artículos 394 y 398 LEC .

En atención a lo expuesto,

Fallo

La Sala ACUERDA:

Desestimar el recurso de apelación formulado por ELECTRIDAD OTERO SANTODOMINGO SL, representada por la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz y defendida por el Letrado Sr. Gallego Baigorri, contra el auto dictado el 25 de marzo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Soria en el Procedimiento Ordinario 472/2008 , confirmando la expresada resolución.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que, para interponer recurso (si ello fuere posible), será necesario la constitución de depósito previo, debiendo efectuar el ingreso en la cuenta existente en Banesto, debiendo especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso", seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Sres. arriba referenciados. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.