Auto CIVIL Nº 95/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 251/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 251/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE LOJA
ASUNTO: OPOSICION EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 622.01/2017
PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.-
A U T O Nº 95
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 28 de septiembre de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 251/2018, en los
autos de oposición a ejecución Hipotecaria nº 622.01/2017 del Juzgado de Primera Instancia de Loja nº 2,
seguidos en virtud de demanda de oposición de doña Vicenta , representada por el procurador don Julio
Ignacio Gordo Jiménez y defendida por el letrado don Miguel Ángel Espejo González; contra Banco Bilbao
Vizcaya Argentaria, S.A ., representado por la procuradora doña Mª Lourdes Navarrete Moya y defendido
por el letrado don Jesús Domínguez Gómez.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó Auto en fecha 19 de enero 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal literal siguiente: 'SE DESESTIMA TOTALMENTE LA OPOSICION, a los solos efectos de esta ejecución, la oposición formulada por el Procurador Sr/Sra JULIO IGNACIO GORDO JIMENEZ en nombre y representación de Vicenta , a la ejecución despachada a instancia del Procurador Sr/Sra MARIA LOURDES NAVARRETE MOYA en nombre y representación de BBVA SA en reclamación de 1543.031,83 euros, declarando procedente que la misma siga adelante por la cantidad euros principal y otras cantidades.- Se condena a la parte ejecutada al pago de las costas de la oposición a la ejecución'.



SEGUNDO : Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 5 de abril 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 19 de abril 2018 se señaló para votación y fallo el día 20 de septiembre 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.-

Fundamentos

PRIMERO.- Debemos rechazar el primer motivo de oposición, ya que estando ante ejecución hipotecaria, se acudió al señalamiento previsto en el artículo 695.2 LEC , como se acordó en diligencia firme de 27 de octubre de 2017, celebrándose a continuación vista conforme a lo mencionado en el precepto antes citado, el 11 de diciembre de 2017, admitiéndose solo prueba documental.

Ni es aplicable el artículo 560 LEC , ni en el recurso de apelación puede alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, artículo 459 LEC , cuando la apelante no denunció oportunamente la infracción ahora invocada, pese a la existencia de oportunidad procesal para ello.



SEGUNDO.- Nulidad del despacho de ejecución en cuanto al derivado financiero y de la condición de consumidora de la recurrente.

Debemos señalar inicialmente, que en nuestro Auto de 10 de noviembre de 2015 , ya dijimos que el art.

559 de la LEC establece con carácter tasado los motivos de oposición a la ejecución de los que puede valerse el ejecutado cuando se funden en motivos formales. Es evidente que no haciendo mención el artículo 695 de la LEC , cuando regula la ejecución hipotecaria, a los motivos formales, cuando las causas de oposición esgrimidas por el ejecutado tengan tal carácter, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 559. Siendo esta la doctrina seguida por la mayoría de las Audiencias Provinciales, por todas, Madrid, 12ª 30/12/2014, Girona 1ª 10/11/2014, Las Palmas 5ª 24 de septiembre 2014, Guadalajara de 1/12/2011 y Bizcaya 3ª 14/5/11, entre otras.

Ciertamente los documentos presentados para el despacho de ejecución, por la cantidad de 567.924,50 euros en concepto de derivado financiero, infringen lo dispuesto en los apartados 1 º y 2º del artículo 573 de la LEC . Resulta revelador la diferente fijación del saldo en el documento número 9, respecto del préstamo y el derivado financiero, cumpliéndose en el primer caso con lo dispuesto en la norma, pese a lo alegado en el recurso, expresándose no solo el saldo,sino el extracto de las partidas de cargo y abono, así como las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de la ejecución. Además en este primer caso, el documento fehaciente acredita haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo. Sin embargo, significativamente, no se actúa así en el segundo caso, donde en ningún momento el fedatario público acredita que se ha practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo.

En la escritura de 26 de abril de 2007, las partes exponen que el Banco concede a la mercantil prestataria un préstamo 'e incorporan de forma implícita una operación de DERIVADO FINANCIERO (tal y como aparece definido en la cláusula 3.2 de este contrato....) de forma que la amortización o vencimiento anticipado, total o parcial, del préstamo supone necesariamente la cancelación anticipada, en los mismos términos, del DERIVADO FINANCIERO. Esta cancelación tendrá un valor de mercado, susceptible de producir una pérdida o una ganancia, que deberá ser objeto de cargo o abono en los términos previstos en la cláusula 3.3 de este contrato.' Idéntica situación, y respecto de la misma ejecutante, fue examinada por Auto de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de julio de 2014 , donde también en la demanda ejecutiva se reclamaba la liquidación del derivado financiero y la del préstamo, considerando que los documentos acompañados a la demanda ejecutiva eran insuficientes para dar cumplimiento al artículo 573 LEC , en lo relativo a la liquidación del derivado financiero. Así establecía aquella Resolución que: 'Conviene recordar que se trata de un producto que, por naturaleza, no es una operación de crédito o de financiación, sino que, en sus diversas modalidades, se puede definir como un instrumento financiero cuyo objetivo para el cliente es, generalmente, neutralizar las oscilaciones de los tipos de interés, inflación...y evitar el riesgo que conlleva su evolución al alza.

En el supuesto que nos ocupa, se indica en la escritura pública de fecha 29 de mayo de 2006 el carácter de condición esencial del Derivado Financiero, desprendiéndose de los puntos 3.4 y 3.5 que el mismo fue esencial para fijar el tipo del 4,88% de interés nominal anual.

Ahora bien, no se trata aquí de analizar en qué consistió dicho producto, pues el objeto de la ejecución instada es su cancelación, consecuencia del vencimiento anticipado del préstamo, indicándose en el punto 3.6 de dicha escritura la forma de proceder.

Se establece que el Banco comunicará al prestatario el importe que, según los cálculos del Banco, aquél debería cobrar o abonar, y que si el prestatario estuviera de acuerdo, se abonará o cargará, según corresponda, en la cuenta referida en la estipulación Primera, excepto si en la misma no hubiere saldo suficiente para atender la cantidad resultante, en cuyo caso, se adeudará en una cuenta especial, denominada 'Cuenta de Liquidación del Derivado Financiero'. Y, a continuación, se describe la forma de actuar en el caso de que el prestatario no estuviera de acuerdo con el cálculo del importe resultante de la cancelación anticipada del Derivado Financiero.

El certificado emitido por BBVA (folio 233) señala que con fecha 10 de mayo de 2011 se ha procedido al cierre y liquidación del derivado financiero implícito, amparado en la escritura de préstamo hipotecario reseñada, en la forma pactada por las partes, presentando un saldo deudor de 40.002,03 euros, y aporta únicamente un extracto (folio 234) en el que sólo consta la cantidad de 39.776,63 euros en concepto de impagado y la aplicación del interés de demora del 6%, lo cual se incorpora al documento fehaciente de liquidación (folios 229 a 232).

Lo anterior no es suficiente para entender que se ha cumplido lo previsto en el artículo 573 LEC . No puede perderse de vista que se trata de una liquidación especial y se desconoce cómo se ha efectuado y de donde procede el resultado que se plasma en concepto de impagado.

Aunque la entidad bancaria manifieste que se ha seguido el procedimiento previsto en la escritura pública y la mercantil prestataria no se opuso al saldo comunicado, ahora nos encontramos en la vía judicial y es preciso acreditar y aportar los documentos necesarios para justificar la procedencia de la cantidad reclamada.

En consecuencia, no procede que siga adelante la ejecución por la cantidad correspondiente a la cancelación del derivado financiero.' En nuestro caso también se establece que el Banco comunicará al prestatario el importe que, según los cálculos del Banco, aquél debería cobrar o abonar, y que si el prestatario estuviera de acuerdo, se abonará o cargará, según corresponda, en la cuenta referida en la estipulación Primera, excepto si en la misma no hubiere saldo suficiente para atender la cantidad resultante, en cuyo caso, se adeudará en una cuenta especial, denominada 'Cuenta de Liquidación del Derivado Financiero'. Y, a continuación, se describe la forma de actuar en el caso de que el prestatario no estuviera de acuerdo con el cálculo del importe resultante de la cancelación anticipada del Derivado Financiero.

El certificado emitido por BBVA, incluido en la primera parte del documento 9 de los de la demanda se limita a señalar que se ha procedido al cierre y liquidación del derivado financiero implícito, amparado en la escritura de préstamo hipotecario reseñada, presentando un saldo deudor de 567.924,50 euros, que simplemente se incorpora al documento fehaciente de liquidación, donde ni siquiera se establece que la liquidación se ha practicado en la forma pactada por las partes, incumpliéndose lo previsto en el artículo 573 LEC . No puede perderse de vista que se trata de una liquidación especial y se desconoce cómo se ha efectuado y de donde procede el resultado que se plasma.

Por tanto, de acuerdo con la segunda alegación del recurso, solo podríamos estimar en este punto la oposición que nos ocupa y el recurso, no cumpliendo los documentos presentados, los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, denunciándose en la página 33 del escrito de oposición la indebida liquidación del derivado financiero.

En cualquier caso conviene recordar que el artículo 695.1.4ª LEC , permite alegar como causa de oposición el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, pero sin estar ante un procedimiento dirigido a la declaración de nulidad de condiciones generales de la contratación, siendo alegada la abusividad de la liquidación del derivado financiero que se trata de hacer efectiva, en el suplico del escrito de oposición, estimando abusiva la que trata de hacerse efectiva frente a D.ª Vicenta . Aquí debemos recordar el contenido del artículo 86 de la Ley de Consumidores un Usuarios de 2007 , que establece que ' En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:. ..' estableciendo la disposición adicional primera, apartado 14 de la Ley de 1984, la nulidad por abusiva de 'La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor'.

Por tanto no puede la ejecutante hacer valer aquí la liquidación del producto financiero derivado, en los términos planteados, privando a la demandada, consumidora, en cuanto a su intervención como garante en el préstamo, de los requisitos exigidos para la liquidación en nuestra normativa procesal, aquí vulnerados.

En este apartado debemos establecer que tiene razón la recurrente cuando afirma que en ella concurre la condición de consumidora al suscribir el contrato como garante, fiadora e hipotecante no deudora, de conformidad con lo resuelto por el TJUE en el auto de 19 de noviembre de 2015: 'Los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad' .

En este mismo sentido el auto del TJUE de 14 de septiembre de 2016.

En palabras del Auto de 19 de noviembre de 2015 del TJUE 'si bien tal contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato principal del que emana la deuda que garantiza [véase, en el contexto de la Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales (DO L 372, p. 31), la sentencia Dietzinger, C-45/96 , EU:C:1998:111 , apartado 18], se presenta como un contrato distinto desde el punto de vista de las partes contratantes, ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza.' Esta doctrina determina que, cuando estemos ante un contrato de fianza o de garantía, interviniendo una persona física que actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional y carece de vínculos funcionales con la sociedad prestataria, como en este litigio, no podemos seguir manteniendo la doctrina (mayoritaria entre las Audiencias Provinciales de nuestro país antes de los pronunciamientos mencionados del TJUE) que estimaba que no eran consumidores los fiadores, partiendo de no ostentar tal condición la mercantil prestataria, dado el carácter accesorio de la fianza.

Debemos también señalar, una vez acreditado (documento 2 de los de la oposición), que existe entre la apelante y el administrador de la sociedad deudora, separación de bienes desde 1994, que no podemos sino concluir, reconociendo la condición de consumidora a la apelante, en las garantías por ella prestadas, sin regir entre los cónyuges el régimen de gananciales.

Por ello, debe estimarse en cuanto al derivado financiero, el recurso y la oposición, quedando fuera de la cantidad exigida a la ejecutada, D.ª Vicenta .



TERCERO.- No existía incongruencia en la Resolución apelada, por no estimar la oposición basada en la condición de consumidora de la recurrente, que no reconocía. En todo caso, una vez admitida, resuelta la situación del derivado financiero, resultando improcedente la ejecución despachada por este concepto contra la recurrente, en cuanto a las restantes cuestiones planteadas por el recurso, en relación con la protección de la normativa de consumo, debemos realizar las siguientes consideraciones.

Ninguna oferta vinculante debería haber precedido al préstamo hipotecario, no estando, dado el objeto del préstamo y su cuantía en el ámbito de aplicación de la OM de 5 de mayo de 1994, sin que en todo caso ello pueda traducirse en la estimación o aplicación de cualquier cláusula abusiva del contrato.

Este Tribunal de apelación, se ha pronunciado con reiteración sobre la validez del pacto de liquidez de la deuda para allanar con ello el requisito que es propio de las acciones relativas a la ejecución de títulos no judiciales, señalando que, además de tener expresa cobertura, no sólo contractual, sino también legal en la normativa, tanto sustantiva como procesal, se ha visto respaldado por reiterada jurisprudencia, de la que hace acopio la importante sentencia de 16 de diciembre de 2009 rechazando que este tipo de cláusulas puedan considerarse 'per se' abusivas y nulas, al señalar que 'el denominado 'pacto de liquidez' -o 'de liquidación'- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS. de 30 de abril y 2 de noviembre de 2002 , 7 de mayo de 2003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2005 ; arts. 520.1 , 550.1 y 4 , 572.2 y 573.1 y 3 LEC -. Esta es la finalidad del pacto - despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto, y así lo vienen entendiendo los Tribunales, por lo que no se infringen los artículos de la Ley de Defensa de los Consumidores.'.

No es cierto que la liquidación no pueda someterse a contradicción. El conocido como pacto de liquidez, viene expresamente previsto en el art. 572.2 y en el art. 695.1.2ª LEC , sin que su licitud en abstracto plantee dudas, habiendo motivado diversas sentencias del Tribunal Constitucional, la necesidad de acompañar los cálculos y operaciones que arrojen como resultado la cantidad que se reclama, a fin de posibilitar el debido control judicial; y facilitar la defensa del ejecutado frente a la liquidación unilateral realizada de contrario por la entidad financiera, así como posibilitar la supervisión judicial.

No basta a nuestro juicio, para estimar improcedente el despacho de ejecución, con hacer mención a consideraciones genéricas, sin tomar en cuenta en el caso concreto la explicación de la determinación del saldo que se lleva a cabo, en relación al préstamo, en la documental aportada con la demanda, de conformidad con lo dispuesto en artículo 573.1.1º LEC .

En la legislación española, el consumidor tiene dos vías a su alcance para cuestionar esta cláusula o la aplicación que se hace de la misma, esto es, puede alegar el carácter abusivo de la cláusula como motivo de oposición a la ejecución ( art. 695.1.4ª LEC ) o invocar la existencia de errores en las operaciones de liquidación que incidan en la cantidad exigible ( art. 695.1.2ª LEC ).

Por otra parte, debemos reseñar que, según resulta de la escritura, el periodo de liquidación mensual tiene necesariamente treinta días, incorporándose así la regla 360/360, no la de 365/360 alegada, contemplándose realmente el 'año comercial' tanto en el numerador como en el denominador, sin que por tanto pueda establecerse que las liquidaciones mensuales ocasionen en perjuicio del prestatario o de la consumidora fiadora ningún desequilibrio, expresándose así la Resolución de la AP de Coruña, sección 4ª, de 6 de abril de 2016, con cita de las de la A.P de Cádiz, sección 2ª, de 15 de diciembre de 2015, AP de Madrid, Sección 12ª, de 12 de noviembre de 2015 (que a su vez cita otras dos anteriores de tal audiencia y sección), y el auto de la A.P. de Madrid, sección 18ª, de 23 de septiembre de 2015 .

Alega la fiadora apelante, el carácter abusivo de la cláusula de renuncia a los beneficios de orden, división y exclusión, y según parece la solidaridad con el deudor principal.

En nuestro caso, es evidente que la cláusula de afianzamiento forma parte de la escritura y su contenido pudo ser conocido por todas las partes intervinientes en el mismo. Además, el significado de los términos empleados son claros y sencillos permitiendo su fácil comprensión.

La opción por la fianza solidaria, efectivamente más gravosa, sometiéndose por tanto el fiador, desde que el deudor incumple, a lo dispuesto en la sección 4.ª, capítulo III, título I, del libro IV del CC (obligaciones solidarias), no supone realmente ninguna renuncia respecto del régimen jurídico previsto para esta modalidad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1822 del CC , ni implica por tanto la imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor.

Reiterando nuevamente que el artículo 695.1.4ª LEC , permite alegar como causa de oposición el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, pero sin estar ante un procedimiento dirigido a la declaración de nulidad de condiciones generales de la contratación, resulta evidente que no procede declarar improcedente la ejecución, o estimar afectada la cantidad exigible por la existencia de la cláusula de gastos, que no se ha probado que hubiese provocado algún pago por la recurrente, garante de la operación susceptible de ser compensado.



CUARTO.- La cláusula de vencimiento anticipado pactada en el contrato de préstamo con la sociedad mercantil, no forma parte del de garantía en el que interviene la recurrente consumidora.

El auto de 19 de noviembre de 2015 del TJUE, en el apartado 26, establece que el contrato de fianza 'se presenta como un contrato distinto desde el punto de vista de las partes contratantes, ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza' , y no respecto al contrato de préstamo principal.

Como precisa la doctrina el fiador, asume una deuda propia. Al asumir una obligación distinta de la garantizada, se constituye en deudor en su propia relación de obligación. Cuando paga cumple su deuda, no la del fiado, que subsiste, aunque satisfaga de una manera definitiva el interés del acreedor. En la actualidad es opinión común que la fianza es una obligación distinta de la principal, susceptible de distintas determinaciones y límites.

Como recuerda la STS de 8 de julio de 2014 , 'la responsabilidad del fiador, en la medida que suple la responsabilidad del deudor principal, implica necesariamente que ha de surgir antes el incumplimiento del deudor fiado, determinante de la deficiencia a suplir'.

El carácter supletorio de la obligación del fiador, determina que sea ajeno a las causas de incumplimiento del deudor principal y sus consecuencias, sin por tanto nada pueda alegar, en definitiva, respecto de la cláusula de vencimiento anticipado del préstamo pactada con el deudor principal no consumidor, siendo improcedente también por ello suspender el proceso en tanto se resuelven las cuestiones prejudiciales suscitadas en torno a tal cláusula en ejecuciones hipotecarias en préstamos concertados con consumidores ,no siendo nuestro caso.



QUINTO.- Sin embargo es distinta la situación en cuanto a los intereses moratorios.

Aquí conviene recordar, que, como establece la STS de 8 de julio de 2014 , la fianza solidaria, la garantía solidaria en nuestro caso, es subsidiaria, 'en el sentido de que para ir contra el fiador, es preciso un incumplimiento previo del deudor principal.'. Como continua explicando tal Resolución, 'En esto se diferencia, como muy bien apuntó la sentencia de primera instancia, la obligación del fiador solidario de la obligación del deudor solidario' Por tanto producido el incumplimiento previo del deudor, el garante solidario, fiador solidario además en nuestro caso, pasa a ser frente al acreedor deudor solidario. Así lo establece con claridad la STS 11 de noviembre de 1987 , cuando recuerda que, tras el incumplimiento de la obligación del deudor, ' a virtud de la solidaridad pasa el fiador a ser considerado como si de un deudor principal se tratara, con la cualidad de 'in solidum' ( sentencias, entre otras, de 19-2- 1962 ; 7-2-1963 ; 19-2-1970 , etc.)'.

En la fianza y en la garantía solidaria, no existe el beneficio de excusión y división, la garantía es subsidiaria, únicamente porque la ejecución de la obligación del garante precisa, el previo incumplimiento de la obligación afianzada. Tras el incumplimiento, es decir el presupuesto del que parte la exigibilidad de intereses moratorios, la subsidiariedad desparece.

Cuando la obligación principal y la de garantía son solidarias, es el cumplimiento mismo el que puede ser demandado del garante, por la simple circunstancia fáctica del incumplimiento del deudor principal, y a partir de ese momento el acreedor dispone de dos deudores solidarios en el mismo plano para el cobro de la deuda, sin que ninguna de estas obligaciones esté supeditada a otra.

En el caso del litigio, tras el incumplimiento de la prestataria, el pago de los intereses moratorios es directamente exigible al fiador solidario, garante de las obligaciones del deudor con vinculo solidario, sin subsidiariedad alguna, por su condición de deudor solidario frente al acreedor.

Conviene recordar, artículo 1148 CC , que: 'El deudor solidario podrá utilizar, contra las reclamaciones del acreedor, todas las excepciones que se deriven de la naturaleza de la obligación y las que le sean personales'.

El artículo 85.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en lo sucesivo, TRLCU) considera abusivas 'las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones', y el interés de demora, como todos sabemos, establece el alcance de la indemnización de daños y perjuicios sí el deudor obligado al pago de una cantidad de dinero incurriere en mora, estando aquí fijado en 25 puntos sobre el remuneratorio, llevando el pago de intereses moratorios (la cláusula suelo es del 7%) al 32%.

El garante fiador, consumidor, obligado a responder frente al acreedor, solidariamente con el prestatario, desde el mismo instante que incumple el último, no cabe entender que, ilegalmente, contrariando la normativa de consumidores y usuarios, ha renunciado a sus derechos como tal, y ello bajo la apariencia de estar cumpliendo por otro, cuando realmente no es así, desde que se sitúa frente al acreedor, en la misma situación que el deudor inicial, obligándose solidariamente con él, soportando intereses moratorios por razón de su propio incumplimiento.

Por tanto, debe estimarse la abusividad del interés moratorio, 2 puntos sobre el remuneratorio, establecido para el incumplimiento de la recurrente, consumidora, deudora solidaria frente al acreedor, desde el incumplimiento de la obligación garantizada por ella, que sobrepasa ampliamente el estándar para su consideración como abusivos fijados por las STS de 22 de abril , 15 de septiembre , y 3 de junio de 2016 (dos puntos sobre el remuneratorio).

La LGDCU, considera abusiva 'La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor'.

El TJUE recuerda la necesidad de una interpretación uniforme del Derecho de la Unión Europea para garantizar un alto nivel de protección de los consumidores, que difícilmente se daría en este caso, imponiéndose, por lo que realmente es el propio incumplimiento de la apelante, una indemnización desproporcionadamente alta, sin que, como explicamos al inicio, quede supeditada su protección, contrariando la doctrina del Tribunal Europeo, a la condición de empresario de su codeudor solidario, que realmente resulta irrelevante.

En definitiva al garante, fiador consumidor, obligado a responder frente al acreedor, desde el mismo instante que incumple el prestatario, caso de la fianza solidaria, una vez prevista una indemnización desproporcionadamente alta por mora o retraso en el cumplimiento de su obligación de pago, intereses moratorios estipulados en condición general de la contratación, no puede quedar sin motivo desprotegido. La Ley no establece ninguna excepción por razón de su relación con los demás obligados frente al acreedor, o por razón de no ostentar condición de consumidor, alguno de los restantes deudores.

El carácter abusivo de la estipulación de intereses moratorios, no se aprecia respecto de una cláusula de un contrato no suscrito por la consumidora-apelante.

Como recuerda la STS 31 de octubre de 1984 'Para fijar el alcance de la fianza y determinar su contenido hay que atender, según principio capital del derecho de la contratación, a lo convenido por las partes o a lo manifestado por el fiador en cuanto al significado del negocio accesorio per relationem con la obligación principal' En trance de hacer efectiva la obligación del garante, fiador consumidor, convertido en deudor solidario frente al acreedor tras el incumplimiento del deudor principal, debemos estar a lo acordado en el contrato de garantía o afianzamiento, o bien, por vía de remisión, a las estipulaciones del contrato principal, como recuerda el Tribunal Supremo. En consecuencia, a falta de estipulaciones concretas en el contrato de garantía o de fianza, tras el incumplimiento del deudor principal, para determinar el alcance de las obligaciones accesorias del fiador, entre las que se encuentra la indemnización por retraso en el cumplimiento (intereses moratorios), el contrato principal pasará a ser parte integrante del contrato de garantía y afianzamiento.

Al establecer el contrato que, en caso de incumplimiento, la obligación del garante-fiador se hará efectiva, aplicando el interés moratorio pactado en el contrato principal, 2 puntos superior al remuneratorio, parece que no debería haber ninguna duda sobre que debe entrar en juego el control jurisdiccional de abusividad, por examen del contenido obligacional del pacto de fianza y de garantía, y tal control, habrá de aplicarse también, obviamente, cuando se establece por remisión al contrato principal.

No es entendible que la responsabilidad del fiador garante por incumplimiento, tras convertirse en deudor solidario frente al acreedor, deba examinarse, incluso de oficio por los tribunales, siempre y cuando viniera comprendida expresamente entre las estipulaciones del contrato de garantía o fianza; y que deba quedar exenta de tal control, si se regula por remisión a los términos del contrato principal.

En el caso enjuiciado, el préstamo se concede a una sociedad limitada para la financiación de su actividad empresarial, y a tal contrato no le es de aplicación la normativa de consumidores, pero sí al de fianza y garantía donde D.ª Vicenta no interviene, como explicamos al inicio, en calidad de empresario o profesional, sin destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional, valga la redundancia.

Como establece la STS, pleno, de 22 de abril de 2015 , el consumidor en tal caso es acreedor de la protección, y la fiadora, carente de vínculos funcionales con la afianzada, que no recibe el importe del préstamo y no es la prestataria, debe recibir el amparo de la normativa dirigida a la defensa de consumidores, como establece el TJUE, interpretando la Directiva 93/13/CEE, sin depender de la condición de consumidor del prestatario.

El artículo 1140 CC , establece que 'La solidaridad podrá existir aunque los acreedores y deudores no estén ligados del propio modo y por unos mismos plazos y condiciones', pudiendo en todo caso el fiador obligarse a menos, artículo 1826 CC . Por tanto, no podemos observar que exista incompatibilidad, por establecer un alcance distinto del contenido obligacional del fiador solidario, respecto del prestatario.

Por tanto, debemos estimar en este apartado el recurso de apelación, apreciando la abusividad de la cláusula de interés moratorio, continuando el devengo de los intereses ordinarios, hasta el completo pago de lo adeudado, por cualquiera de los deudores solidarios, en los términos señalados por el Tribunal Supremo en estos casos, sin que ello implique moderación.



SEXTO.- No procede hacer pronunciamiento sobre las costas de este recurso, ni del incidente, estimándose parcialmente tanto la apelación como la oposición.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D.ª Vicenta , contra el auto de 19 de enero de 2018 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Loja en incidente de proceso de Ejecución nº 622.01/17, que se revoca parcialmente, en cuanto procede dejar sin efecto el despacho de ejecución contra la mencionada recurrente y sus bienes en cuanto a la cantidad de 567.924,50 euros, en concepto de derivado financiero, apreciando también la nulidad de la cláusula de intereses moratorios impuesta a la apelante, debiendo continuar el proceso de ejecución frente a D.ª Vicenta y sus bienes, reduciendo el principal reclamado en 567.924,50 euros, y sin aplicación de la cláusula de intereses moratorios, continuando el devengo de los intereses ordinarios, hasta el completo pago de lo adeudado, por cualquiera de los deudores solidarios.

Se confirman los restantes pronunciamientos del auto recurrido.

Se acuerda no imponer las costas devengadas por el recurso y en la instancia por el incidente de oposición aquí examinado, así como restituir el depósito que se hubiere constituido para recurrir.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así, por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.