Auto CIVIL Nº 95/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 218/2019 de 17 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
AUTO: 00095/2019
Modelo: N10300
AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: UPAD 924310256 Fax: FAX 924301046
Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 06083 41 1 2018 0005502
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000218 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de MERIDA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000641 /2018
Recurrente: Visitacion
Procurador: YOLANDA CORCHERO GARCIA
Abogado: MANUEL ESTEVEZ MOLARES
Recurrido: DISTRIBUCIONES LA BOTICA, S.L.
Procurador: JUAN LUIS GARCIA LUENGO
Abogado: FRANCISCO JAVIER ESCUDERO RUBIO
AUTO NÚM. 95/2019
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE)
DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ
Recurso Civil núm. 218/2019
Autos de Procedimiento Ordinario núm. 641/2018

Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Mérida
En la ciudad de Mérida, a diecisiete de septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los
presentes autos de Procedimiento Ordinario núm. 641/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia
núm. 5 de Mérida, a los que ha correspondido el Rollo de Apelación núm. 218/2019, en el que aparecen,
como parte apelante, doña Visitacion , que ha comparecido representada en esta alzada por la Procuradora
doña Yolanda Corchero García y asistida por el Letrado don Manuel Estévez Morales, y como parte apelada,
DISTRIBUCIONES LA BOTICA S.L., que ha comparecido representada en esta alzada por el Procurador don
Juan Luis García Luengo y asistida por el Letrado don Francisco Javier Escudero Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Mérida, en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 641/2018, se dictó auto el día 30 de enero de 2019, aclarado y completado por auto de fecha 11 de junio de 2019, cuya Parte Dispositiva es: '1.- Sobreseer del presente proceso y archivar las actuaciones, en virtud de los hechos y fundamentos expuestos en esta resolución.

Se imponen las costas a la parte demandante......'

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de doña Visitacion .



TERCERO.- Admitido que fue el recurso por el Juzgado de Primera Instancia, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dio traslado a la otra parte personada, DISTRIBUCIONES LA BOTICA S.L., para que, en el plazo de diez días, presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resulte desfavorable, traslado evacuado solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Una vez verificado lo anterior, se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala, se turnó la ponencia, y se señaló para deliberación y fallo para el día 11 de septiembre de 2019, quedando los autos en poder de la Ponente para dictar la correspondiente resolución.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la actora, doña Visitacion , interponiendo recurso de apelación, contra el auto dictado en el Juzgado de Primera Instancia por el que apreciando, de conformidad con los artículos 222 y 421.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la excepción de litispendencia invocada por la entidad demandada Distribuciones La Botica S.L., se acuerda, al amparo del artículo 400.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el sobreseimiento del presente procedimiento tras la celebración de la audiencia previa.

Argumentó el juzgador de instancia para apreciar esta excepción, tras recoger sus presupuestos conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, - intrínseca entidad material de una acción permanente intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal; identidad de causa de pedir, que concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva; no desaparece cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el Juzgador no los atendió; y se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, como peticiones complementarias de otra principal o otras cuestiones deducibles y no deducidas, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado y el juicio sobre su concurrencia o no ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo- que la actora presentó una demanda anterior a la que nos ocupa contra la misma entidad demandada, por 'Incumplimiento Contractual', haciendo referencia a los tres contratos suscritos entre las partes, un primer contrato, de fecha 14 de diciembre de 2011, otro segundo, de fecha 25 de enero de 2013, que sustituyó a aquel, y un tercero y último, de fecha 5 de septiembre de 2013, que sustituyó al segundo, como se explicaba en dicha demanda, demanda aquella que dio lugar al Procedimiento Ordinario núm. 484/2016 seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mérida, en el que recayó sentencia en fecha 28 de mayo de 2018, que desestimaba la demanda interpuesta por doña Visitacion y estimaba la demanda reconvencional que contra ella había planteado Distribuciones La Botica, S.L., declarando la resolución del contrato existente entre ambas partes, por incumplimiento de aquélla, y asimismo, condenaba a la misma a abonar a Distribuciones La Botica, S.L. una penalización por importe de 120.000 €, sentencia confirmada por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Badajoz, en su sentencia de fecha 24 de octubre de 2018, resolución pendiente del recurso de casación interpuesto contra la misma.

Descartaba, asimismo, la alegación de la actora para oponerse a esta excepción, que este procedimiento tiene un objeto distinto de aquél, ya que ahora se ejercita acción de nulidad -basada en varios motivos, ilicitud del objeto del contrato, inexistencia de 'saber hacer', cláusulas de fijación de precios y/o aprovisionamiento exclusivo, e inobservancia del deber de buena fe-, y subsidiariamente, acción de anulabilidad, por vicio del consentimiento, acciones referidas al contrato de fecha 25 de enero de 2013 y no al de 5 de septiembre de 2013, pues además de ser incongruente, pues la propia actora expuso en el anterior procedimiento que este segundo contrato había sido revocado por el tercero, esencialmente, estamos ante la misma relación contractual denunciada ya en el anterior procedimiento, amén de que todas las circunstancias y todos los hechos alegados en esta segunda demanda existían en el momento en el que la actora instó el primer procedimiento, en el que ya se ponían de manifiesto los problemas en el modelo de negocio derivado de las demandas interpuestas por las marcas de los perfumes originales, de modo que ya podía haber alegado en la primera demanda la ilicitud de ese modelo de negocio, o el vicio del consentimiento en que pudo incurrir al contratar con la demandada, y sin embargo, se optó por ejercitar solo la acción de incumplimiento contractual; se añade además, que en la sentencia dictada por este Tribunal se incide en la licitud del negocio a pesar de la sentencia núm. 158/2016 del Juzgado de Marca de la Unión Europea núm. 1 de España, por lo que no puede, al no prosperar dichas pretensiones, instar un nuevo procedimiento bajo argumentos que ya pudieron ser utilizados en el pasado, e incluso, resulten contradictorios con los anteriores.

Argumenta la recurrente su recurso sobre dos afirmaciones, una, cuando presentó la demanda por incumplimiento contractual, septiembre de 2016, no se había dictado aun la sentencia núm. 158/2016, de 18 de octubre, del Juzgado de la Marca de la Unión Europea núm. 1 de España, que condena a la entidad hoy demandada por competencia desleal al ofrecer sus productos mediante publicidad adhesiva aprovechándose de las marcas notorias legalmente registradas, y como la demandada mantuvo siempre ante la actora que su modelo de negocio era totalmente lícito, por ello, se presentó la demanda por incumplimiento contractual y no la de nulidad, de modo que, es esa sentencia por competencia desleal, de la que se deduce algún tipo de ilicitud, la razón por la que se presenta la demanda de nulidad por un procedimiento totalmente distinto a aquel, y otra, el contrato de fecha 25 de enero de 2013, cuya nulidad es la que se solicita en este procedimiento, sigue estando vigente pues no fue revocado por el de fecha 5 de septiembre de 2013.



SEGUNDO.- El recurso ha de ser desestimado; no podemos sino compartir los acertados argumentos del juzgador de instancia, que hacemos nuestros, fundamentación jurídica que la recurrente no entra a discutir y desvirtuar, sino que lo que hace es exponer sus propias consideraciones, que antes hemos resumido.

En primer lugar, hemos de indicar que hemos visionado la grabación del acto de la audiencia previa celebrada en el presente procedimiento, y en el mismo observamos que el Letrado de la actora, para oponerse a la excepción de litispendencia invocada de contrario, se limitó a decir que el tercer contrato anuló el primero, pero no el segundo, objeto de esta litis, y que las acciones ejercitadas en dichos procedimientos son acciones distintas, la acción de nulidad radical que se ejercita ahora nada tiene que ver con la acción por incumplimiento contractual ejercitada en aquel, y que intentó acumular ambas acciones en aquel primer procedimiento, si bien el juzgador de instancia de aquel no lo permitió.

Vaya por delante que de ninguna forma acredita la parte actora que intentara acumular en aquel primer procedimiento la acción de nulidad a la acción de incumplimiento contractual, y que no se le admitiera dicha pretensión, como dice.

Y ninguna referencia se realizó en ese acto de audiencia previa, pese a la insistencia en su escrito de recurso, respecto a que cuando presentó la demanda por incumplimiento contractual, septiembre de 2016, no se había dictado aun la sentencia núm. 158/2016, de 18 de octubre, del Juzgado de la Marca de la Unión Europea núm. 1 de España, que condena a la entidad hoy demandada por competencia desleal al ofrecer sus productos mediante publicidad adhesiva aprovechándose de las marcas notorias legalmente registradas, y que, como la demandada mantuvo siempre ante la actora que su modelo de negocio era totalmente lícito, por ello, se presentó solo la demanda por incumplimiento contractual y no la de nulidad.

Estaríamos, pues, ante una cuestión nueva, recordando, como hemos dicho en anteriores ocasiones, que no puede la parte apelante vía recurso modificar introduciendo alegaciones nuevas que no fueron realizadas en la primera instancia y distintas a los términos en los que articuló su oposición, alegaciones nuevas que no pueden admitirse en esta alzada sin vulnerar la prohibición de mutatio libelli o cambio de alegaciones que contempla el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; en la segunda instancia solo cabe examinar las cuestiones que fueron oportunamente planteadas en la primera.

Pero es más, en la sentencia de 24 de octubre de 2018, recurso núm. 270/2018, por la que desestimábamos el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia dictada en el primer procedimiento, recogiendo lo afirmado en anteriores resoluciones, decíamos, en relación con la pretendida ilicitud del modelo de negocio que nos ocupa y con la repercusión de la sentencia del Juzgado de la Marca de la Unión Europea núm. 1 de España citada declarando acto de competencia desleal por oferta y venta de perfumes, consistentes en réplicas o imitaciones de marcas ajenas, sobre los contratos de franquicia celebrados por la condenada, ' Hemos dicho que el modelo de negocio de 'Distribuciones La Botica, SL' no es ilícito. Y más concretamente que no ha sido declarado ilícito por la citada sentencia del Juzgado de Marca, entre otras razones porque dicho Juzgado no tiene competencia para declarar la resolución, nulidad o anulabilidad del negocio, competencia que corresponde exclusivamente a los juzgados ordinarios.

El Juzgado de Marca únicamente dispuso que la oferta y venta de perfumes consistentes en réplicas o imitaciones de marcas ajenas para aprovecharse de su reputación previa constituía un acto de competencia desleal. Pero esta decisión no supuso, como pretende la recurrente, que el contrato de franquicia deviniera ineficaz. Y es que en el contrato litigioso de 5 de septiembre de 2013 bien claro se estipuló que el franquiciado tenía prohibido utilizar el nombre comercial de marcas registradas en los frascos servidos al cliente (cláusula séptima inciso noveno). Sí, en el contrato de desplazaba toda la responsabilidad sobre el franquiciado en caso de anunciar equivalencias de las fragancias con respecto a marcas registradas (cláusula séptima inciso décimo). Es decir, la hoy apelante sabía perfectamente el tipo de negocio que podía desarrollar y, en concreto, conocía los límites derivados del uso de las equivalencias de los perfumes......' En segundo lugar, partimos del tenor del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que dice ' 1.

Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior...... 2. De conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'.

Como dijimos en nuestra sentencia de fecha 5 de septiembre de 2017, recurso núm. 192/2017, ' La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil ha dado cuerpo a una regla en virtud de la cual quien judicialmente pide una cosa debe concentrar todas sus armas jurídicas en un primer y único procedimiento. En la exposición de motivos de la citada ley, en su apartado octavo, al aludir al objeto del proceso civil, se destacan dos principios inspiradores: la necesidad de seguridad jurídica y la necesidad de que los asuntos litigiosos se zanjen en un único procedimiento. Textualmente, el legislador habla de la escasa justificación que tiene someter a los mismos justiciables a diferentes procesos, provocando la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente puede zanjarse en uno solo.

Este principio inspirador se plasma en el artículo 400 de la ley. En él, en su apartado primero, se dispone que, cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior. El apartado 2 de dicho precepto establece, de conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.

Como se ve, esta previsión legal es una ficción de cosa juzgada. Quien impetra el amparo judicial debe hacer valer en juicio, en un único juicio, todos los fundamentos o títulos que ostente. El demandante no puede reservarse sus instrumentos jurídicos para una eventual segunda oportunidad. Y por supuesto, cuando el referido artículo 400 alude a títulos, está empleando un término más amplio que el de acción. Ése es precisamente el sentido de la norma: extender la cosa juzgada a otras acciones. La ficción legal consiste en tener ya por juzgadas acciones que de hecho, al no haber sido ejercitadas con anterioridad, nunca pudieron ser resueltas, o sea juzgadas.

Esta previsión legal no es del todo novedosa en nuestro ordenamiento y, ello, porque ya la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo, al examinar las identidades exigidas por el antiguo artículo 1252 del Código Civil para apreciar la existencia de cosa juzgada, interpretaba que la causa de pedir es la misma cuando el hecho jurídico o el título que sirve de base al derecho reclamado no se altera. Baste citar, a modo de ejemplo, la sentencia de 31 de diciembre de 2002 . En ella se sintetizaban las directrices jurisprudenciales sobre la cosa juzgada. Esas directrices eran: primero, la intrínseca entidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal; segundo, la causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión o título que sirve de base al derecho reclamado; tercero, la identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción; cuarto, no desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero , porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió; quinto, la cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado; y sexto, el juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo.

...... Es inadmisible que no existiendo ningún hecho nuevo, dado que en el primer proceso se pudieron abarcar todas las contingencias posibles, hecho nuevo que hubiera impedido la alegación de la concurrencia de la preclusión de alegaciones del artículo 400 de la Ordenanza Procesal Civil, se pretenda el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra los demandados, quebrando con ello las garantías jurídicas de los amenazados.' En relación con el caso concreto que nos ocupa, si bien es cierto que el suplico de la primera demanda era '...... por la que se declare que la demandada ha incumplido los contratos de colaboración de fecha 14 de diciembre de 2011 posteriormente revocado en parte de las condiciones a fecha 5 de septiembre de 2013, y le condene a abonar a mi representado la cantidad de ...... (30.604,94 €) fijada como precio de los gastos que ha tenido que soportar mi mandante para la apertura de la tienda, ......', y el de la segunda es ' se declare la nulidad del contrato de franquicia suscrito con fecha 25/01/2013, por......', y parecen referirse a distintos contratos, como bien apuntó el juzgador de instancia, este segundo contrato, de fecha 25 de enero de 2013, quedó sin efecto y fue sustituido por el tercero, de fecha 5 de septiembre de 2013, como se reconocía en la primera demanda, en cuyo Hecho Primero se decía ' Que el pasado 14 de diciembre de 2011, mi mandante firmó con la mercantil DISTRIBUCIONES LA BOTICA DE LOS PERFUMES S.L. un contrato con carácter franquiciador por parte de la Botica de los Perfumes, cuya actividad es la venta de perfumes de 'equivalencia' a granel. Todo ello, tras haber realizado la demandada un estudio de mercado y constatar la viabilidad del negocio que fue abonada por mi mandante. Posteriormente el pasado 25 de enero de 2013 fue sustituido por un nuevo contrato, y nuevamente revocado por el contrato de fecha 5 de septiembre de 2013 tras efectuar un cambio de local en la misma localidad.' Es más, en el burofax remitido por la actora a la demandada en fecha 16 de agosto de 2016, acompañado a la demanda como documento núm. 6, literalmente, se decía ' Como bien saben, desde el 14 de diciembre de 2011 nos une una relación contractual, en aquel momento como tienda asociada, posteriormente en fecha 25 de enero de 2013 formalizamos ya un segundo contrato fechada en Mérida el 25 de enero de 2013, ya con la condición de franquiciador y franquiciada, contrato este que se modificó finalmente en septiembre de 2013 que es el actualmente vigente.' Y en el escrito de recurso de apelación de la sentencia dictada en ese primer procedimiento se cuestionaba que el juzgador de instancia no hubiera tenido en cuenta la sentencia núm. 158/2016, del Juzgado de Marca de la Unión Europea núm. 1 de España, sentencia ésta que centra el presente recurso, como hemos expuesto, según la argumentación de la recurrente, como cuestión nueva y relevante, la razón de la presente demanda, resaltando que dicha sentencia condenó a la entidad franquiciadora por uso ilícito de marca ajena y competencia desleal.

Concluyendo, esta acción de nulidad/anulabilidad no se planteó en el primer procedimiento, cuando pudo hacerse, por lo que, como bien apuntó el juzgador de instancia, no puede la parte actora instar un nuevo procedimiento bajo argumentos que ya pudieron ser utilizados entonces, cuando su objeto es la misma relación contractual que unía a ambas partes, y por ello, concurre la excepción de litispendencia apreciada en la instancia.

Por todo lo cual, no procede sino la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desestimado el recurso de apelación, procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos la siguiente

Fallo

DESESTIMANDO el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora doña Yolanda Corchero García, en nombre y representación de doña Visitacion , contra el auto de fecha 30 de enero de 2019, aclarado y completado por el auto de fecha 11 de junio de 2019, dictados por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Mérida, en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 641/2018, CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la recurrente.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que se ha constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por este nuestro auto, del que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.