Auto CIVIL Nº 96/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1244/2017 de 04 de Marzo de 2019

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0407942C20130001592

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1244/2017

Asunto: 101461/2017

Autos de: Ejecución hipotecaria 345/2013

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ROQUETAS DE MAR

Negociado: C4

Apelante: CAJAMAR CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO

Procurador: ANGEL FRANCISCO VIZCAINO MARTINEZ

Abogado:

Apelado:

Procurador:

Abogado:

A U T O nº 96/2019

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ILTMOS SRES

PRESIDENTE

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

MAGISTRADOS

Dª ANA DE PEDRO PUERTAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

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En Almería, a cuatro de marzo de dos mil diecinueve.

Antecedentes

1.-En el procedimiento de ejecución hipotecaria 345/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Roquetas de Mar consta Auto 206/2017, de 13 de junio, con la siguiente parte dispositiva: 'Que estimando la demanda de oposición a la ejecución formulada por la procuradora Sra. Torres Peralta debo declarar y declaro el sobreseimiento y archivo del presente procedimiento, no haciendo especial declaración en materia de costas procesales'.

2.-En lo sustancial, la resolución recurrida consideraba que los demandados de ejecución eran consumidores, en la medida que estamos ante un contrato en virtud del cual los prestatarios reciben un préstamo de la entidad financiera, extremo que no fue discutido por la ejecutante, siendo así que, de acuerdo con jurisprudencia de esta Sala, tal cláusula debía de considerarse nula por abusiva, con la consecuencia de sobreseer el procedimiento.

3.-Con traslado a la ejecutante, presentó recurso de apelación, insistiendo, entre otros motivos, que sí que había denunciado el hecho de que los demandados no son consumidores.

4.-Sin escrito de oposición, se elevaron las actuaciones, se formó rollo y se designó ponente, y no siendo necesario la celebración de vista, se señaló el pasado día 26 de febrero para deliberación, votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.

Ha sido designado ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de la Sala.

Fundamentos

1.-En primer lugar, hay que considera que sí que es cierto que la ejecutante discutió la condición de consumidores de los demandados. Así consta a en el primer encabezamiento de su escrito de recurso: 'no condición de consumidor', página primera del escrito de impugnación de la oposición, folio 99 de las actuaciones. El motivo alegado por la recurrente consiste en que los demandados son agricultores y recibieron la financiación para finalidades de la explotación agrícola que regenta. El motivo debe ser estimado.

2.-La cuestión planteada ha sido estudiada por esta Sala en diversos momentos anteriores (Auto de 7 de julio de 2015, Rollo 953/2014, y 19 de abril de 2016, Rollo 380/2015, 17 de mayo de 2016, Rollo 526/2015), en cuyo contenido la Sala se ratifica, y es la que sigue.

3.-Aunque existen múltiples definiciones en nuestro Derecho, con carácter general, es consumidor la persona física que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión ( art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias). La Ley 3/2014, de 27 de marzo, ha añadido otro supuesto, para incluir también a las personas jurídicas, siempre que se dé esa nota de independencia comercial: actuación sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

4.-El concepto de consumidor procede del derecho comunitario y, a tal efecto, con ánimo de delimitar esta figura, resultan de interés las distintas definiciones que encontramos en varias Directivas Comunitarias. La Directiva 85/577/CEE referente a los contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales, se define al consumidor como toda persona física que, para las transacciones amparadas por la presente Directiva, actúa para un uso que pueda considerarse como ajeno a su actividad profesional. En la Directiva 87/102/CEE se define al consumidor como la persona física que, en las operaciones reguladas por la presente Directiva, actúa con fines que puedan considerarse al margen de su oficio o profesión . Y la Directiva 1999/44/CEE referente a determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo, se señala como tal a toda persona física que, en los contratos a que se refiere la presente Directiva, actúa con fines que no entran en el marco de su actividad profesional ( SAP de Barcelona de 12 de abril de 2013).

5.-La disparidad se aprecia también en otros instrumentos legislativos directos del derecho de la Unión Europea. El Reglamento 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 junio 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Reglamento Roma I, antes Convenio de Roma de 1980), cuyo art. 6 dispone que los contratos de consumo son los celebrados por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional con otra persona que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional'. En cambio, el Convenio de Viena de 11 abril 1980, sobre compraventa internacional de mercaderías, al excluir de su ámbito las relaciones de consumo, dispone que son tales las compraventas de mercaderías compradas para uso personal, familiar o doméstico, salvo que el vendedor, en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración, no hubiera tenido ni debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderías se compraban para ese uso.

6.-Existe, por tanto, una definición tanto negativa como positiva del concepto de consumidor. La negativa: el consumidor actúa en un ámbito ajeno a su actividad comercial o profesional; la positiva: el consumidor contrata para uso personal, familiar o doméstico. E incluso puede haber una definición teleológica: el consumidor adquiere bienes o servicios como destinatario final del bien o producto, que era la que recogía el art. 1.2 de la derogada Ley 26/1984, de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Consideraba consumidores al destinatario final, esto es, a las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. Esta indicación ya estaba en la jurisprudencia comunitaria, de forma incluso más restrictiva, puesto que se venía haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' (SSTJUE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005 ).

7.-A la postre, es el concepto que ha admitido el Tribunal Supremo ( STS de 18 de junio de 2012). Por tanto, más allá de un concepto subjetivo referido a la actuación de un sujeto con un propósito ajeno a su actividad comercial o empresarial, se añade también un concepto objetivo en el sentido de que el propósito de la adquisición debe ser la del destino final del producto objeto de la adquisición, para fines privados y no en el proceso productivo, lo que exige el análisis y caracterización de la operación jurídica para incluirla dentro de una operación de consumo. Por eso, un contrato para el ejercicio de una actividad profesional, aunque no actual, sino futura, no puede puede dar lugar a un contrato de consumo, pues, aunque el contrato lo prevea para un momento posterior, el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza empresarial o profesional ( STJCE de 3 de julio de 1997 -asunto Benincasa-).

8.-Este criterio se sigue manteniendo en resoluciones más recientes, como en la STS 265/2015, de 22 de abril, que indica que, para que el contrato esté excluido del ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas es necesario no solo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que, siendo una persona física, conste que la celebración del contrato se realice en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional. En este caso, como indica el recurrente, el préstamo hipotecario estuvo destinado a la construcción de un invernadero, aunque, según la juzgadora a quo, lo hipotecado es una vivienda en todo caso.

9.-Sobre lo primero, esta Sala también viene diciendo (Autos de 5 de mayo de 2015, Rollo 629/2014, y 5 de abril de 2016, Rollo 362/2015), que si los prestatarios no destinan el importe del préstamo a la adquisición de una vivienda, sino que lo dedican al ciclo productivo, el préstamo concedido no es para un destino de consumo, sino para la actividad agrícola que llevan a cabo. Conviene precisar que tradicionalmente la actividad agraria no ha sido considerada un actividad de naturaleza comercial. Es la idea que aún subyace en el art. 326.2º del Código de Comercio, cuando dice que no son compraventas mercantiles las ventas que hicieren los propietarios y los labradores o ganaderos de los frutos o productos de sus cosechas o ganado, o de las especies en que se les paguen las rentas.

10.-No obstante, desde antiguo ha vendido el Tribunal Supremo a superar el concepto del decimonono Código de Comercio, anclado en lo que se denominan 'actos de comercio' (art. 2), en el sentido que la exclusión sólo tiene sentido para una agricultura de subsistencia propia de la existente en España al promulgarse (años 1880 a 1890) los Códigos Civiles y de Comercio parcialmente aún vigentes. Y es que las actividades agrícolas también generan producto, beneficio y comercio, es también empresa, aunque sean de las calificadas como sector primario de la actividad económica. Por tanto, si hay que interpretar el art. 325 Ccom conforme a la realidad del mercado actual ( art. 3 Cc), será necesario atender a la finalidad del acto realizado, y no al tipo de producto presente en el acto.

11.-La STS 570/1999 de 25 junio, con cita en las de 20 de noviembre de 1984 y 10 de noviembre de 1989, dejó sentado que la nota que caracteriza la compraventa mercantil frente a la civil es el elemento intencional se desdobla en un doble propósito por parte del comprador: en primer lugar, el de revender los géneros comprados, bien sea en la misma forma que los compró o adecuadamente transformados, y, en segundo lugar, el ánimo de lucro, consistente en obtener un beneficio en la reventa; de modo que la compraventa mercantil se hace no para que el comprador satisfaga sus propias necesidades sino para lucrarse con tal actividad, constituyéndose el comprador en una especie de mediador entre el productor de los bienes comprados y el consumidor de los mismos, una vez transformados o manipulados.

12.-Por estos avatares se dirige la moderna regulación del Derecho Mercantil. La Propuesta de Código de Comercio de 2013 deja claro que la nueva regulación ha de incluir ámbitos económicos hasta ahora excluidos del Derecho mercantil por razones históricas que se consideran superadas, como la agricultura y la artesanía (exposición de motivos I-11). Por eso, serían empresarios (art. 1-2) las personas físicas que ejerzan o en cuyo nombre se ejerza profesionalmente una actividad económica organizada de producción o cambio de bienes o de prestación de servicios para el mercado, incluidas las actividades agrarias y las artesanales. Por tanto, de acuerdo con la Sala con la recurrente, el solo dato de ser los prestatarios personas físicas no puede tomarse como dato definitivo para aplicar a los prestatarios la normativa de consumidores, dado que que la póliza indica que el préstamo puede haber sido concedido para su actividad de mercado, aunque dicha actividad sea agrícola.

13.-Y sobre lo segundo, es cierto que el art. 695.1.4 de la Ley de Enjuiciamiento civil, introducido por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, admite como motivo de oposición la del carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. Ahora bien, la finalidad de protección de dicha ley se residencia, confesadamente en su exposición de motivos, en la contratación de un préstamo hipotecario para la adquisición de su vivienda habitual, que se encuentran en dificultades para hacer frente a sus obligaciones.

14.-Cierto también que dicha ley recoge medidas heterogéneas, donde el carácter del préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda aflora de una manera inmediata en lo relativo la suspensión del procedimiento hipotecario ( arts. 1 y 2), y otras veces no tanto, como es el caso de la modificación indicada, pero si el precepto se refiere a cláusulas abusivas, éstas sólo pueden hacer referencia a las concertadas con consumidores de conformidad de acuerdo con la Directiva 93/1993, ya indicada, para lo que es necesario que el consumidor sea tal. De no serlo, no puede serle de aplicación la normativa indicada.

15.-En consecuencia, negada la consideración de consumidor a los actores, y aportado un principio de prueba de que no concurre esa condición, le correspondía a los demandados acreditar lo contrario. Esta Sala viene considerando que las precisiones que se recogen en la parte expositiva de las escrituras públicas son obligatorias que se consignen si alguna de las partes lo ha requerido del Notario (art. 170.2 LN), lo que supone que la razón de ciencia que recoge la escritura fue manifestada por una de las partes con conocimiento de la otra.

16.-De donde se deduce que los elementos de juicio acreditativos aportados por la demandada sobre la condición de los demandados son válidos, y pueden ser valorados por la Sala, desplazando a la demandada la carga probatoria sobre la condición de consumidores de ellos mismos, siendo ellos mismos la fuente de prueba y con más proximidad sobre el hecho para acreditarlo en uno u otro sentido ( art. 217.7 LEC).

17.-Asimismo, esta Sala viene considerando que el control de abusividad no puede ser reclamado por los no consumidores. De los tres controles que la Ley 7/1998, de 13 abril, de condiciones generales de la contratación (contenido, transparencia e incorporación), el de abusividad es el de contenido, y está recogido en el art. 8. Según dicho precepto, serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

18-En consecuencia, o el recurrente es consumidor y tiene la posibilidad de pedir un control de abuso a la Sala, o no puede pedir más que un control de contenido basado en la infracción de norma legal en el sentido del art. 6.3 del Código Civil. Esto es, el control de contenido usual es el de nulidad absoluta de la cláusula por infracción legal, para lo cual será necesario que el recurrente indique la norma que sanciona con nulidad absoluta la cláusula que impugna. Ni la invoca ni existe: como dice la demandada, las cláusulas suelo no son nulas per se, sino que responden a un criterio económico de paridad y onerosidad de las prestaciones. Si, además, el adherente es consumidor, puede pedir, ya no sólo el control de contenido por infracción legal, sino también el control por abuso, por sí mismo o en términos de transparencia. Como el actor no es un consumidor, sólo puede pedir el control de contenido por infracción legal.

19.-En las condiciones de autos, no puede pedir el actor más que un control de incorporación, control de incorporación que es un control jurídico, bastando, conforme en el art. 5 de la Ley 7/1998, de 13 abril, de condiciones generales de la contratación, la inserción y constancia de la cláusula en el documento escrito, siempre que su redacción sea clara, precisa y comprensible ( Ss TS 267/2017, de 4 de mayo y 688/2015, de 15 de diciembre), lo que en cualquier caso, no es precisamente lo que alega la actora, sino que insisten en el recurso en defectos de transparencia y abuso, y no de incorporación. Así lo ha dicho en supuestos similares esta Sala (Sentencia de 9 de enero de 2018, Rollo 1192/2016).

20.-El argumento que la jurisdicción está utilizando para anular estas cláusulas en el ámbito de los consumidores no es el conocimiento o desconocimiento de los requerimientos financieros propios para contratar un producto bancario de estas características, que se presume que no existe, sino la lealtad del banco al poner al demandado en condiciones de compresibilidad del funcionamiento de la cláusula. Ese deber existe en el caso de consumidores cuyas fuentes de asesoramiento corren a cargo, preponderantemente, de la transparencia del banco, entre cuyas obligaciones está la de ser transparente con el consumidor.

21.-Pero si se trata de empresarios que se hipotecan para financiar su actividad, esto es, para incorporar el préstamo a su proceso productivo, o se asesora convenientemente, o el tanto de imprudencia le corresponde, sin que pueda imputarlo al Banco. En caso de empresarios que contratan productos financieros, puede imputar al Banco deslealtad, conforme a la normativa sectorial aplicable, pero no es este el argumento utilizado por el recurrente, sin perjuicio de que dicha normativa difícilmente ampare una petición como la aquí pretendida.

22.-Sobre el destino de un préstamo a una actividad industrial, esta Sala también viene diciendo (Autos de 5 de mayo de 2015, Rollo 629/2014, y 5 de abril de 2016, Rollo 362/2015), que si los prestatarios no destinan el importe del préstamo a la adquisición de una vivienda, sino que lo dedican al ciclo productivo, el préstamo concedido no es para un destino de consumo, sino para la actividad agrícola o empresarial que llevan a cabo, el préstamo no es una operación de consumo y no pueden pedir los prestatarios la protección que la legislación dispensa a consumidores y usuarios, so pena de desvirtuar su espíritu.

23.-Pues bien, según el expositivo segundo de la escritura de hipoteca, '(...) Don Federico y Doña Caridad, en adelante llamados 'parte deudora', han solicitado de cajamar Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito, en adelante, también será llamada Cajamar, un préstamo que le ha sido concedido con la finalidad reinstrumentación de deudas propias, y, para solemnizar, formaliza a favor de dicha entidad la presente escritura con sujeción a las siguientes (...)' -folio 9P4410049 de la escritura de préstamo. La oponente hoy recurrente aporta el documento de solicitud de préstamo, y consta expresamente que se pide para instrumentalización de deudas propias, cultivo de frutos con hueso y pepitas'. Estas expresiones son confesiones del prestatario según hemos dicho más arriba, con pleno valor probatorio, lo que supone que el préstamo estaba destinado a la finalidad de financiación de su actividad profesional, siendo indiferente que lo hipotecado sea una vivienda.

24.-En consecuencia, procede estimar el recurso en los términos indicados y sin imposición de costas en esta instancia ( art. 398 de la LEC), sin que sea necesario entrar en el otro motivo de oposición, poniéndose las actuaciones al momento anterior al dictado de dicho auto para que se dilucide el otro motivo de oposición formulado, teniendo en cuenta la declaración de no consumidores de los prestatarios.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

que, con ESTIMACIÓN del recurso de apelacióndeducido contra el Auto 206/2017, de 13 de junio, dictado por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Roquetas de Mar, en el procedimiento incidental de Oposición a la Ejecución Hipotecaria 345/2013 del que deriva la presente alzada,

1.-REVOCAMOS la expresada resolución, que dejamos sin efecto.

2.-Se reponen las actuaciones al momento anterior a su dictado con el objeto que se dicte resolución para el resto de los motivos objeto de oposición, con sujeción al carácter de no consumidores de los prestatarios.

3.-Sin imposición de costas en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Notifíquese a las partes, con indicación, en su caso, los recursos que procedan, órgano ante el que deben interponerse y plazo para ello ( art. 248 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial.

Así, por este Nuestro Auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen. Doy fe.