Auto CIVIL Nº 96/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 336/2019 de 11 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016666 Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.02.2-18/003233
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2018/0003233
Recurso apelación medidas cautelares previas LEC 2000 336/2019 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo - UPAD Civil /
Barakaldoko Lehen Auzialdiko 1 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Medidas cautelares coetáneas 2/2018(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Cesar
Procurador/a / Prokuradorea: CARLA FUENTE RUEDA
Abogado/a / Abokatua: FERNANDO GIL PEREZ
Recurrido/a / Errekurritua: Nieves
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA LARRASQUITU CONCEPCION
Abogado/a / Abokatua:
AUTO N.º 96/2019
Iltmas. Sras.:
PRESIDENTA Dña. Mª ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
MAGISTRADA Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
MAGISTRADA Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a once de setiembre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Vizcaya se sigue rollo de apelación nº 336/19 en virtud del recurso interpuesto por Cesar , representado por la Procuradora Sra. Fuente Rueda y dirigido por el Letrado Sr. Gil Pérez, contra el auto de fecha 17 de diciembre de 2018 dictado por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo en la pieza de MEDIDAS CAUTELARES COETÁNEAS A LA DEMANDA Nº 2/18, dimanante del Juicio Ordinario nº 402/18, cuya parte dispositiva literalmente dice: ' Se desestima la petición de medidas cautelares instadas por la parte actora con imposición de costas. '.

Es parte apelada Nieves , representada por la Procuradora Sra. Larrasquitu Concepción y dirigido por el Letrado Sr. García-Blanco Sainz de la Maza.



SEGUNDO.- Tras la tramitación del recurso en la instancia, se acordó la remisión de los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes, señalándose el día 11 de setiembre de 2019 para su votación y fallo

TERCERO.- Es Ponente en esta alzada la Ilma. Sra. Magistrada Doña Leonor Cuenca García.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante, Cesar instante de la medida cautelar, pretende la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime su solicitud de adopción de la medida cautelar pretendida de anotación preventiva de la demanda en ejercicio de una acción de declaración de nulidad de la escritura pública de disolución de la sociedad de gananciales y establecimiento del régimen económico matrimonial de separación de bienes de 4 de junio de 1997; subsidiariamente de la de liquidación de la sociedad de gananciales disuelta en las capitulaciones matrimoniales de la referida escritura, en su día no realizada, y subsidiariamente a la anterior de la de reembolso respecto de las cantidades al actor pertenecientes que se prueben aportadas a la demandada para la adquisición de la vivienda de autos, su reforma, mobiliario y enseres, más su actualización del 242,04% con sus intereses legales y de prohibición de disponer o enajenar sobre el inmueble inscrito a favor de la demandada, Nieves en el Registro de la Propiedad de Portugalete, finca núm. NUM000 , Código Idurfir NUM001 , Tomo NUM002 , Libro NUM003 , Folio NUM004 ( inscripción NUM005 de fecha 14 de julio de 10997).

Y ello por entender, como se argumenta en el escrito de interposición del recurso de apelación, que la Juzgadora de instancia en su resolución yerra: a.- cuando considera que no se ha acreditado la existencia de la concurrencia del periculum in mora exigido para la adopción de la medida cautelar, al razonar que no existe dato alguno de la intención de venta de la vivienda por la demandada o que la misma de darse tal vaya a ocultar su patrimonio, obviando que la misma puede transmitir la misma, inscrita a su nombre, sin que de ello se tenga conocimiento, no siendo precisa su publicidad, siendo ya tarde cuando de darse se conozca, para poder intervenir en el proceso de venta ( defendiendo sus derechos de copropietario-.) o de haberse dado de participar en el precio obtenido.

Ningún perjuicio se causa a la demandada con su adopción, pues no se le limitan otros derechos sobre la vivienda a no ser el de enajenación o disposición de la misma, resultando que de desestimarse la demanda el único daño existente sería el de alzar la anotación registral para lo cual está la caución ofrecida.

La intención de disponer de la misma es evidente ya que de no ser así, no existen razones para oponerse a la medida, pues en ella no reside ya que habita y trabaja fuera del País Vasco y se ha dado prisa en desalojar a esta parte, no se prueba un interés en arrendarla- b.- cuando estima que no se da la apariencia de buen derecho dados los términos del debate, la fase del proceso cuando se solicitada, la posibilidad de la caducidad de la acción de nulidad y la importancia de la prueba a practicar en la fase declarativa tras la contestación a la demanda, obviando que la nulidad absoluta no está sujeta a plazo alguno, que la relativa lo estaría al de cuatro años a contar tras la ruptura matrimonial y que la facilidad probatoria recae sobre la demandada quien era la titular de las cuentas en las que se dieron los movimientos.



SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de Derecho precedente debemos analizar si la resolución recurrida es ajustada a derecho o no cuando deniega la adopción de la medida cautelar interesada, para lo cual se ha de tener en cuenta lo declarado por esta Sala, entre otras resoluciones, en sus autos 30 de enero de 2016, 7 de junio de 2017 y 17 de enero y 4 de julio de 2019 respecto del significado de esta figura: ' Así, las medidas cautelares aparecen reguladas en la LEC de una manera amplia dentro de su Libro III, en el Título VI, Capítulos I a V, siendo su máxima el principio de rogación ( artículo 721 de la LEC ) y su objetivo asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse, pudiendo hablarse de tres clases de medidas: a.- Las específicas que son las que se recogen en el art. 727 LECn.

b.- las innominadas a las que se refiere el art. 726 nº2 de la LECn. ' Con el carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento previstas en esta Ley para las medidas cautelares, el tribunal podrá acordar como tales las que consistan en órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso, sin prejuzgar la sentencia que en definitiva se dicte', y en igual sentido el art.

727 nº 11ª in fine 'Aquellas otras medidas- que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio'.

c.- las cautelares especiales, que son las que aparecen previstas a lo largo de la LECn. como la suspensión de obra nueva ( art. 441 nº 2 en relación con el 250 nº1, 5º), o las que corresponden tomar en los procesos sobre filiación, paternidad y maternidad ( art. 768 ); o en otros textos legales, a las que se refiere el art. 727 nº 11ª LECn. ' Aquellas otras medidas que, para la protección de ciertos derechos, prevean expresamente las leyes -', como por ejemplo el art. 18 nº4 LPH relativo a la suspensión de la ejecución de los acuerdos de la Junta de propietarios impugnados...

En todo caso, cualquier medida cautelar que se pretenda que se adopte requiere del cumplimiento de los requisitos generales, respecto de los cuales se han de realizar una serie de consideraciones de naturaleza jurídica: I.- Sobre el sentido y alcance de las medidas cautelares.

Esta Sala en reiteradas resoluciones ( Autos de 2 de abril y 3 de setiembre de 2003, 7 de enero de 2004, 31 de octubre y 14 de diciembre de 2005, 28 de junio de 2006, 28 de junio de 2007, 9 de setiembre de 2008, 9 de junio y 1 de diciembre de 2009, 22 de febrero y 14 de noviembre de 2012, 14 de marzo y 11 de noviembre de 2013 y 6 de noviembre de 2014, entre otros), ha declarado que la tutela cautelar, regulada en los art. 721 y ss LECn, es un aspecto más del derecho a la tutela judicial efectiva que el art. 24 CE reconoce a todo ciudadano que interesa la intervención de los Tribunales en defensa de sus derechos o intereses legítimos, cuya finalidad es servir de protección, en determinadas situaciones de peligro que puedan impedir la posterior eficacia de la sentencia ( art. 721 nº 1 LECn), lo que implica que cuando se analiza para su adopción la bondad de la pretensión cuyo cumplimiento futuro se trata de garantizar, ello se hace sin prejuzgar el fondo del asunto ni la decisión final que al respecto se adopte, por cuanto se está ante una fase previa del proceso, obedeciendo la valoración que se realice, que no produce los efectos de cosa juzgada ( T.S. Sala Primera, S. 22 de Enero de 2000, entre otras), a la garantía de la ejecución, está la presunción de derecho del demandado, en tanto en cuanto no recaiga sentencia condenatoria, a ser absuelto, de ahí el carácter instrumental o accesorio de las medidas cautelares respecto del proceso principal y su provisionalidad ( art. 726 y 731 LECn).

La posibilidad de la adopción de estas medidas, siempre a instancia de parte y no de oficio, a salvo los procesos especiales ( art. 721 nº 2 LECn), viene condicionada además de al cumplimiento de los requisitos específicos en función de la medida interesada ( art. 727 LECn.) y de los generales comunes a todas las medidas ( art.

728 LECn), a la finalidad que con tal se persigue, debiendo valorar su procedencia en atención a la prueba practicada y a la naturaleza de la acción por ejercitar, si es que la misma se interesa con carácter previo a la demanda ( art. 730 nº2 y 3 LECn.), o ejercitada, si es que se interesa con la demanda de manera simultánea ( art. 730 nº 1 LECn.) o con posterioridad a su presentación o pendiente recurso, cuando la petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos ( art. 730 nº 4 LECn.).

II- Los requisitos exigibles para la adopción de una medida cautelar.

Para la adopción de una medida cautelar, en general, y sin perjuicio de que en función de cual sea la interesada se deba dar el cumplimiento de otros requisitos, como declaró esta Sala en su auto de 18 de diciembre de 2004 y posteriores como los de 17 de enero y 4 de julio de 2019, en todo caso y de conformidad con el art.

728 LECn, ha de darse la concurrencia de los siguientes: a.- el periculum in mora.

Esto es que de no adoptarse la medida de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, lo cual ha de interpretarse desde la óptica de que para decidir sobre la medida no ha de confundirse ésta con la cuestión de fondo que se debate, si bien estará conectada, y que lo que con ella se busca es asegurar la ejecución de la sentencia, la cual corre riesgo por la dilación temporal que entraña un proceso contradictorio con todas las garantías, no suplirla o anticiparla.

Al respecto debemos considerar lo razonado por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 13 ª en su auto de 15 de julio de 2011: ' La ley de Enjuiciamiento, art. 728.1 prevé que el solicitante de la medida debe justificar que 'en el caso de que se trate, podrán producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse a una eventual sentencia estimatoria'.

En este sentido la Ley se refiere a la acreditación de situaciones futuras que se podrían producir durante la pendencia del proceso y que impedirían o dificultarían una eventual incidencia estimatoria.

Sin embargo, el requisito del 'periculum in mora' se debe concretar, según la doctrina, en un peligro actual que, obviamente, reforzado por el tiempo que transcurrirá hasta que se dicte sentencia, pueda impedir la eficacia de la futura sentencia estimatoria.

En consecuencia, el solicitante deberá acreditar cuales son los hechos que fundamentan la existencia actual, siquiera indiciaria, del peligro alegado y que pueden determinar que, contestados en el futuro, impidan que pueda hacerse efectiva la eventual sentencia estimatoria.

Se trata simplemente de que el solicitante evidencie la concurrencia de una situaciónde riesgo durante la pendencia del proceso, por la que razonablemente pudiera quedar amenazada la efectividad de una futura sentencia condenatoria.

Así el peligro en la demora encuentra su fundamento en la necesaria respuesta inmediata que deben otorgar los órganos jurisdiccionales, a instancia de parte, en aquellos supuestos en los que la mera interposición de la demanda puede llevar a actuaciones voluntarias tendentes a evitar la ejecución de una eventual sentencia de condena.

Precisamente, porque de lo que se trata es de justificar la existencia de un peligro actual, se establece la prohibición legal de que con la medida cautelar se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante largo tiempo, salvo que se justifiquen cumplidamente las razones por las que no se han solicitado las medidas.'.

b.- la apariencia de buen derecho Este requisito, denominado también fumus boni iuris, es al que se refiere el art. 728 nº 2 LECn, exige del solicitante de las medidas la aportación de los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, y como ya se ha razonado con anterioridad, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión c.- la prestación de caución El art. 728 nº 3 LECn establece la necesidad, salvo que se disponga expresamente lo contrario de que se preste por el solicitante caución, en alguna de las formas previstas en el art. 529 nº 3 LECn a saber, dinero en efectivo, aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca, o por cualquier otro medio que, a juicio del Tribunal, garantice la inmediata disponibilidad de la cantidad de que se trate; suficiente para responder de manera rápida y efectiva de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pueda causar en el patrimonio de la parte demandada, debiendo ofrecerse dicha caución en el escrito de solicitud, especificando de qué tipo o tipos se ofrece constituirla y justificando el importe que se ofrece ( art. 732 nº 3 LECn), de manera que su suficiencia pueda ser valorada por el Tribunal en consideración a la naturaleza y contenido de la pretensión, al fundamento de la solicitud y a la propia medida interesada ( art. 737 nº 2 LECn).

Finalmente, el derecho a la justicia gratuita no exime de la prestación de caución, dado que la exención supondría una importante lesión en el interés privado del sujeto pasivo de la medida, como ha venido consagrando el Tribunal Constitucional y se reconoce en el art, 6 LAJG.

Por otro lado, no se ha de obviar que conforme al art. 728 nº 1 ' No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces', siendo evidente que en tal caso estamos es un concepto indeterminado y abierto que ha de definirse en cada caso concreto.

III.- El régimen de recursos en esta materia.

El legislador a la hora de regular la posibilidad de solicitud de medidas cautelares prevé que las mismas se puedan interesar antes de la demanda, con la demanda o con posterioridad a su presentación o pendiente el proceso de recurso, en cuyo caso debe basarse en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en ese momento ( art. 721 y ss y art. 730 y ss LECn.).

Así presentado el escrito de solicitud de medidas con los requisitos exigidos en el art. 732 LECn., tales pueden acordarse ( art. 733 LECn.): .-con audiencia al demandado, lo cual entraña la regla general, de modo que tras la celebración de la vista, la alegaciones de las partes y la práctica de prueba ( art. 734 LECn.) se dictara el oportuno auto, contra el que si acuerda la medida cabe recurso de apelación, sin efectos suspensivos ( art. 735 LECn.) y si se deniega igualmente cabe recurso de apelación que lo es de tramitación preferente ( art. 736 LECn.).

.- sin audiencia al demandado, en cuyo caso el Juzgador a la vista exclusivamente de lo alegado por la parte actora en su solicitud de medidas y de los documentos que a ella acompañe ( art. 732 LECn.) dictará auto en el que si acuerda la medida además de argumentar sobre la concurrencia de los requisitos para ello deberá señalar las razones de urgencia o los motivos por los que la audiencia previa podían haber comprometido el buen fin de la medida cautelar adoptada, esto es debe razonar el porqué de su decisión de dictarla inaudita parte, no siendo aquél susceptible de recurso alguno y sí de oposición, tramitada en el modo y forma previsto en los arts. 739 y ss LECn ( art. 733 nº 2 LECn.), por el contrario, si la medida se deniega de conformidad con lo dispuesto en el art. 736 LECn, cabe recurso de apelación contra el auto que así lo acuerde el cual es de tramitación preferente.

Por otro lado, cuando se solicita que frente a lo que constituye la regla general para la adopción de las medidas cautelares, esto es su adopción previa audiencia al demandado, lo sea inaudita parte al amparo de lo dispuesto en el citado art. 733 nº 2 de la LECn será necesario que el solicitante acredite la concurrencia de una de las dos circunstancias a que se refiere el precepto y cuya concurrencia, alternativa no cumulativa, opera como requisito inexcusable: a) concurren razones de urgencia, b) la previa audiencia puede comprometer el buen fin de la medida cautelar.

Así al respecto debe considerarse, lo declarado por la Audiencia Provincial de Girona, Sec. 1 en su auto de 26 de julio de 2011: ' Es evidente que toda medida cautelar exige una determinada urgencia, pero esa urgencia, que deberá examinarse con carácter general al analizar el periculum in mora, es distinta a la específica que deberá concurrir para la adopción de la medida sin audiencia al demandado. Se trata de razones de urgencia específicas que, de existir llevarían al juez a decidir sobre la adopción de la medida sin dar previo conocimiento al demandado.

Es pues preciso que la parte alegue y acredite la concurrencia de esas razones de urgencia específica o, en su caso, que la celebración de la audiencia puede comprometer el buen fin de la medida, así como que la resolución razone sobre su concurrencia o ausencia separadamente a fin de decidir si procede la adopción de la medida inaudita parte o por el contrario, no concurriendo esas razones, la celebración de la vista prevista en el artículo 734. El solicitante debe alegar, razonar y acreditar la concurrencia de un riesgo cualificado en la demora procesal y sólo cuando así acontezca deberá el juzgador analizar la concurrencia de los requisitos propios de la medida cautelar solicitada. '.



TERCERO.- Desde la perspectiva jurídica expuesta en el fundamento de derecho precedente y en atención a lo que constituye el objeto de la presente resolución, tras valorar la prueba practicada y la argumentación del auto recurrido, esta Sala considera que no puede accederse a la pretensión de la parte apelante de adopción de las medidas cautelares solicitadas.

Y ello por cuanto que quien las insta ha de acreditar la bondad de su petición ( art. 728 LEC), y por tanto el cumplimiento de los requisitos exigidos al efecto, entre otros, la concurrencia del periculum in mora que aduce y que concreta en el riesgo que por la dilación del proceso, pueda darse por la demandada la disposición de la vivienda, sin intervención del actor, y en caso de darse tal acto de disposición haga desaparecer el precio obtenido, de lo que no existe prueba alguna que permite colegir que ello es así, como se argumenta por la Juzgadora de instancia, no pudiendo entenderse que tal intención se deduce del hecho de que la Sra. Nieves exija ante el Juzgado de Familia la ejecución de la sentencia de divorcio que conlleva el abandono por el actor de la vivienda, una vez concluido el plazo conferida en aquella, como tampoco por la circunstancia de que la misma resida en una localidad de La Rioja, pues no se acredita carencia de vinculación con la localidad de Portugalete o Bizkaia, sin perjuicio de que de darse la venta pueda adoptarse otras medidas, si así se justifican, para garantizar Lo expuesto determina la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, sin necesidad de analizar la concurrencia o no de cualquier de los otros requisitos exigidos, como lo es la apariencia de buen derecho, la cual, como se argumenta por la Juzgadora, ab initio y con los datos que se deducen de la demanda y la documental a la misma acompañaba no es concluyente, al encontrarnos ante una escritura pública de liquidación del régimen económico matrimonial, el de gananciales y establecimiento como nuevo régimen el de separación de bienes con compra posterior a su nombre por la demandada de la vivienda, sin aportación documental sobre cuentas bancarias, disposiciones-.y alegaciones del demandante de continuación fáctica de la sociedad de gananciales, a acreditar en la fase declarativa del proceso.onfirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- En relación con las costas procesales de esta alzada dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LEC).

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Fuente Rueda, en nombre y representación de Cesar , contra el auto de fecha 17 de diciembre de 2018 dictado por la Ilma. Sra.

Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo en la pieza demedidas cautelares coetáneas a la demanda nº 2/18,dimanante del Juicio Ordinario nº 402/18, a que este rollo se refiere; y en consecuencia, confirmar dicha resolución con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvase los autos al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Barakaldo con testimonio de la presente resolución para su conocimiento y cumplimiento.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por este Auto lo acuerdan, mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistradas que lo encabezan.