Auto CIVIL Nº 96/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 934/2018 de 10 de Febrero de 2020

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
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AUTO nº 96/2020
ILTMOS SRES.
PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ
Dª. ANA DE PEDRO PUERTAS
En la Ciudad de Almería a diez de febrero de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 934/18, los autos de Ejecución Hipotecaria, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de El Ejido, seguidos con el nº 225/16, siendo parte apelante ARGAVA SUR 2006 S.L., representada por la Procuradora Dª. MARIA DOLORES FUENTES MULLOR y dirigida por el Letrado D. MANUEL ARCHILLA SANCHEZ, y parte apelada BANCO SABADELL, S.A., representado por el Procurador D. ADRIÁN SALMERÓN MORALES y dirigido por el Letrado D.

PEDRO PÉREZ ALVARO.



SEGUNDO.- Por el Ilustre Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de El Ejido (Almería), en el referido procedimiento se dictó Auto con fecha 22-enero-2018, cuya parte dispositiva establece: ' SE DESESTIMA el incidente de oposición extraordinario promovido por la Procuradora Sra. Mª Dolores Fuentes Mullor en nombre y representación de ARGAVA SUR 2006 S.L. en los mismos términos en los que fue despachada. Sin pronunciamiento condenatorio en costas procesales.'

TERCERO.- Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte apelante se interpuso recurso de apelación, solicitando se dicte nueva resolución estimando la oposición deducida, y ello por las razones expuestas en el mencionado escrito.



CUARTO. Contra el mencionado recurso se formuló oposición por la representación procesal de la parte apelada.



QUINTO.- El recurso deducido fue admitido, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, y tras la tramitación procedente se señaló para deliberación, votación y resolución.



SEXTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. LOURDES MOLINA ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Argava Sur 2006 S.L interpuso recurso de apelación contra el Auto dictado en la instancia, alegando el error en la apreciación de la prueba, en cuanto que no se ha apreciado la condición de consumidores de los prestatarios pues la entidad era una sociedad pantalla para que la CAM concediera el préstamo. Alegaba también la infracción de la Directiva Europea 93/13 y la interpretación que de la misma hace el TJUE. La infracción del artº 319 de la Lec y el artº 1.3 de la Ley 26/1984 y el artº 1 de la Ley 7/1995; así como del artº 7.2 del CC y la jurisprudencia que lo interpreta. La aplicación de la cláusula relativa a los intereses moratorios conlleva un enriquecimiento injusto.

Concluía solicitando la revocación del Auto conforme a sus pretensiones.

La entidad ejecutante Banco de Sabadell S.A se opuso al recurso e interesó la confirmación del Auto. Hizo lo propio la entidad Spanish Residential Opportunitis Designated Activity Company.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de la entidad Banco de Sabadell S.A por fusión por absorción de Banco CAM S.A.U según resulta de la escritura pública otorgada el 3 de diciembre de 2012. Se trataba de la ejecución sobre bienes hipotecados contra Argava Sur 2006 S.L, en reclamación de 960.401,96€ de principal más intereses y costas.

La escritura pública se otorgó el 10 de mayo de 2007 por importe de 1.104.000,00€, y debería devolverse en 360 meses a partir del 10 de junio de 2009.

El 9 de agosto de 2010 se concertó escritura de novación modificativa, respecto a las fincas registrales 106.865 y 106.867, fijándose un periodo de carencia de 30 meses desde el 10 de julio de 2010 hasta el 10 de enero de 2013.

Los intereses que se devengarían serían variables, excepto en el primer periodo que comprende desde la fecha de la formalización hasta el 10 de agosto de 2007, en el que el interés a aplicar será el fijo al tipo nominal de 5,10%, y a partir de esa fecha, el tipo de interés nominal anual ordinario a aplicar sería el resultante de añadir al tipo de referencia, que estará constituido por EURIBOR, el diferencial de 0,50 puntos para el periodo de disposición y 1,00 punto para el periodo de amortización.

Pues bien, la prestataria impagó las amortizaciones correspondientes al 10 de diciembre de 2011 y las siguientes, y en aplicación de la cláusula sexta bis se declaró el vencimiento anticipado el 23 de octubre de 2013, adeudando 960.401,96€, incluidos capital e intereses.

Concluía solicitando se practicase el requerimiento de pago y continuase el procedimiento con las formalidades legales, en reclamación de la cantidad adeudada y 115.400,00€ para intereses y costas.

El Juzgado acordó el despacho de ejecución y posteriormente la entidad demandada formuló escrito de oposición, alegando la existencia de cláusulas abusivas, pues resultaba procedente la aplicación de la normativa sobre consumidores y usuarios.

Las cláusulas abusivas eran: La relativa al vencimiento anticipado; la que regulaba los intereses de demora en un 25%. La liquidación unilateral por la entidad prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciarse el procedimiento de ejecución hipotecaria. La del pago de una comisión por reclamación de posiciones deudoras; y el error en la determinación de la cantidad exigible. Concluía solicitando que se estimara la oposición, declarando no haber lugar a proseguir la ejecución.

Posteriormente operó la cesión de créditos del Banco de Sabadell S.A de las fincas registrales nº 106.861, 106.865 y 106.867 a favor de la entidad SPANISH RESIDENTIAL OPPORTUNITIES DESIGNATED ACTIVITY COMPANY, teniendo por personada el Juzgado a la referida entidad.

En el acto de la vista oral, al que fueron convocadas las partes se practicaron las pruebas propuestas, y finalmente el Juzgado dictó Auto desestimando los motivos de oposición. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

Con posterioridad al dictado del Auto se aportó un escrito de las representaciones procesales de la entidad cedida y de la ejecutada, poniendo de manifiesto que habían llegado a un acuerdo sobre las cantidades adeudadas por Argava Sur 2006 S.L a la coejecutante, desistiendo Spanish Residential Opportunities Designated Activity Company de la oposición al recurso, y aceptando la recurrente dicho desistimiento, pero continuaba la apelación respecto a la deuda que se mantiene con el Banco de Sabadell, sin condena en costas.



SEGUNDO.-Los diferentes motivos del recurso inciden sobre la inaplicación de las cláusulas abusivas relativas al vencimiento anticipado; la cláusula suelo; la comisión de novación modificativa de las condiciones contractuales; los intereses de demora variables y la que establece la comisión por gestión de cobro. Sobre estas cláusulas se centró el debate en el acto de la vista oral. Además se alegaba la infracción de la normativa sobre consumidores y usuarios y la jurisprudencia que la interpreta, invocando el abuso del derecho y el enriquecimiento injusto.

El préstamo hipotecario que se ejecuta se concertó por escritura pública de 10 de mayo de 2007, entre La Caja de Ahorros del Mediterráneo y como parte prestataria la mercantil Argava Sur 2006 S.L, representada por Alexis y Elsa , como administradores mancomunados de la misma. Se trataba en realidad de cuatro préstamos con garantía hipotecaria constituida sobre cuatro viviendas, y el objeto del mismo era: '.. Financiar la construcción, con la posibilidad de financiar la compra de los futuros adquirentes de dichas fincas, con la subrogación en la responsabilidad hipotecaria afectante a cada una de ellas.' Es evidente, por tanto que la entidad demandada actuaba como promotora de las viviendas en cuestión. Es más las entregas sucesivas hasta completar el 84% del principal del que responda cada una de las fincas hipotecadas, se haría efectivo proporcionalmente al grado de ejecución de las obras de construcción de las fincas, lo que se acreditaría mediante certificaciones de obra.

De otro lado, se trataba de cuatro viviendas y sólo dos personas eran los administradores de la entidad demandada. De modo que al menos dos de ellas serían para la promoción privada.

Entendemos que los documentos que aportó la entidad demandada en la vista oral carecen de entidad probatoria, porque no fueron adverados por sus autores a presencia judicial, privando a la ejecutante de la posibilidad de someterlos a contradicción. De ahí que no sean suficientes para acreditar que la sociedad demandada se constituyó con el único fin de conseguir los préstamos necesarios para construir la vivienda habitual, por las exigencias de la entidad bancaria.

Al contrario, consideramos por los motivos expuestos que la mercantil ejecutada carece de la condición de consumidor, elemento esencial para declarar la abusividad de las cláusulas que se han denunciado. El préstamo concertado no lo ha sido para la adquisición de una o varias viviendas habituales, sino para la construcción de las mismas, en el marco de la promoción inmobiliaria.

El concepto de abusividad o de cláusula contractual abusiva tiene su ámbito de aplicación en materia de consumidores, esto es, en sentido estricto, únicamente opera en el ámbito de las relaciones contractuales entre profesionales y consumidores. En este sentido la propia Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, recordaba que las cláusulas abusivas se distinguen de las llamadas condiciones generales de la contratación. En esa Exposición se indica que una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares. Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez.

Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas. El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas. En este sentido, solo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley. Y el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.

Para determinar el concepto de consumidor debe partirse de la normativa constituida por el Texto Refundido para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, modificado por la Ley 3/2014 de 27 de marzo de 2014, dado que el contrato que nos ocupa se concertó después de su entrada en vigor. Así el artº 3 de la referida norma contiene el concepto de consumidor en los siguientes términos: Artículo 3. Concepto general de consumidor y de usuario.

'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.' La Directiva 93/13/CEE entiende por consumidor 'toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional ( artículo 26)'. Tras la entrada en vigor del R. Decreto Legislativo de 2007 no es tanto tutela del consumidor como del acto de consumo, dado que el art. 3 del mencionado TR hace tributario de su protección a 'la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a su actividad empresarial'. La finalidad de la nueva legislación tuitiva no es la tutela, al menos directamente, de una determinada categoría de sujetos, como garantizar un equilibrio contractual cuando bien por la diferente posición y condiciones de las partes, bien por las condiciones del mercado, se produce una situación de desequilibrio o de desigualdad. Como se señala en SAP Alicante de 13/4/2014 'Y dentro de esta línea restrictiva dice la STS de 18 de junio de 2012 que 'la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU -, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1, 2 y 3); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' ( SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999, 16 de octubre de 2000, num. 992, 2000, y 15 de diciembre de 2005, num. 963, 2005).'.

Por su parte la sentencia del TS 28-5-2014, declara que ' respecto a la cuestión de fondo del presente caso, motivo primero del recurso de casación, relativo a la posibilidad de que el Juez, en un contrato por negociación puede aplicar, o tener en consideración, la especial tutela que para los consumidores dispensa su legislación específica y la de condiciones generales de la contratación, particularmente en lo referido al control de abusividad, y a los efectos de extraer valoraciones interpretativas del contrato suscrito ya en orden al posible desequilibrio contractual del contrato, en su conjunto, o bien respecto de su incidencia en la interpretación de una cláusula en particular, caso que nos ocupa, la respuesta debe ser negativa. En efecto, esta Sala en relación a la delimitación conceptual aplicable ya ha señalado, SSTS de 18 de junio de 2012 (núm. 406/2012 ) y 7 de abril de 2014 (núm. 166/2014 ) que la normativa de consumo, y particularmente la de contratación bajo condiciones generales, tienen una marcada función de configurar especialmente el ámbito contractual predispuesto y, con ello, de incidir en la regulación de este importante tráfico patrimonial sujeto a unas características peculiares de contratación, de suerte que doctrinalmente puede señalarse que dicho fenómeno comporta en la actualidad un auténtico modo de contratar diferenciable claramente de la contratación tradicional por negociación, con un régimen y presupuesto causal de eficacia propio y específico. Esta diferenciación de régimen jurídico, que impone la peculiar naturaleza del fenómeno a considerar, tiene su correlato lógico en la exigencia de unos determinados presupuestos objetivos y subjetivos que la propia legislación especial establece al respecto.

Téngase en cuenta, en todo caso, que 'la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la S.T.S.

406/2012, de 18 de junio R.C. 46/2010, se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualizad un autentico 'modo de contratar', diferente de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'.

De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los límites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmando la S.T.S. 99/2009 de 4 de marzo, RC 535/2004, que 'la calificación como contrato de adhesión... no provoca por ello mismo su nulidad' Sentado lo que antecede, veremos si resulta aplicable la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación. Los arts. 5 y 7 establecen, entre otras exigencias, la información de la existencia de condiciones generales por parte del empresario predisponente; la posibilidad efectiva del adherente de conocer las condiciones generales, antes o simultáneamente a la celebración del contrato; la aceptación expresa de las condiciones generales mediante la firma del adherente y que la redacción de las cláusulas generales se ajuste a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. El incumplimiento de cualquiera de los expresados requisitos legales provoca que la condición general no se incorpore al contrato ( art. 7 L.C.G.C.).

Teniendo declarado el T.S. que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato ( S.T.S. de 9 de mayo de 2013) [ S.A..P. de Madrid, Sección 25, de 30 de diciembre de 2014 ROJ 18833/2014].

También ha de tenerse en cuenta que 'la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario o los consumidores, no comporta su ilicitud.

Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la S.T.S. 406/2012 de 18 de junio R.C 46/2010, se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualidad un auténtico 'modo de contratar', diferente de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'. De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los limites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en que condiciones, afirmando la S.T.S. 99/2009 de 4 de marzo, RC 535/2004, que 'la calificación como contrato de adhesión... no provoca por ello mismo su nulidad'. ( S.T.S. 9 de mayo de 2013 ROJ 1916/2013). De otro lado Para que el contrato esté excluido del ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas es necesario no sólo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que, siendo una persona física, consta que la celebración del contrato se realice en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional, valga la redundancia' ( S.T.S. 22 de abril de 2015 ROJ 1723/2015). Además la S.T.S. de 10 de diciembre de 2012 ha incidido en dichas ideas al expresar que si el crédito lo concertó una sociedad dedicada al tráfico mercantil, no le es de aplicación dicha normativa igual que sucede respecto de los fiadores y avalistas solidarios ( Auto de la A.P. de Madrid, Sección 14 de 2 de junio de 2015 ROJ 438/2015 y Auto de la A.P. de Córdoba, Sección 1ª, de 22 de junio de 2015 ROJ 157/2015); en el mismo sentido los Autos de la A,.P. de Granada, Sección 3ª, de 13 de julio de 2015 ROJ 45/2015 y A.P. de Barcelona, Sección 4º de 28 de mayo de 2015 ROJ 7239/2015).

En este caso no se ha probado, no sólo la condición de consumidores que se alega en el recurso, sino que tampoco queda acreditado el abuso del derecho o el enriquecimiento injusto que se infiere de la inclusión en el préstamo de las cláusulas consideradas como abusivas. Estos extremos correspondía probarlos a quien los alegó, y al no ser así deberá pechar con las consecuencias desestimatorias de su pretensión.

Se desestima el recurso confirmando la sentencia de instancia.



TERCERO.- Las costas de esta alzada se impondrán a la apelante ( artº 398.1 de la Lec). No se incluirán en este pronunciamiento las correspondientes a la oposición de la entidad Spanish Residential Opportunities Designated Activity Company, en cuanto que esta parte y la recurrente han llegado a un acuerdo extraprocesal, desistiendo aquella del recurso con respecto a esta entidad. ( artº 396.2 de la Lec) En virtud de lo expuesto

Fallo

LA SALA ACUERDA: LA DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 22 de enero de 2018, dictado en el Procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 225 de 2016 por el Juzgado Mixto nº 4 de El Ejido, y confirmamos la resolución con imposición de las costas de esta alzada a la apelante., quedando excluidas las de la oposición al recurso de la entidad Spanish Residential Opportunities Designated Activity Company.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Lo mandan y firman los Sres. arriba indicados, doy fe.