Auto CIVIL Nº 97/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 291/2020 de 17 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. HIRUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016664 Fax/ Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.3a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-19/008604

NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2019/0008604

Recurso apelación oposición a ejecución LEC 2000 / Apelazio-errekurtsoa; adopzioan baiezkoa emateko beharra; 2000ko PZL 291/2020

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Servicio Común Procesal de Ejecución. Sección Civil. Barakaldo / Barakaldoko Betearazpeneko Zerbitzu Erkide Prozesala. Arlo Zibileko atala

Autos de Pieza oposición a la ejecución 20/2020 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Jose Ángel, Jose Enrique, CREDIT CAR EXPRESS S.L. y Blanca

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA TERESA LAPRESA VILLANDIEGO, MARIA TERESA LAPRESA VILLANDIEGO, MARIA TERESA LAPRESA VILLANDIEGO y MARIA TERESA LAPRESA VILLANDIEGO

Abogado/a / Abokatua: RICARDO GOMEZ MARTIN, RICARDO GOMEZ MARTIN, RICARDO GOMEZ MARTIN y RICARDO GOMEZ MARTIN

Recurrido/a / Errekurritua: CAIXABANK S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: ROSA ALDAY MENDIZABAL

Abogado/a/ Abokatua: JUAN JOSE GARCIA GARCIA

A U T O N.º 97/2021

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA. SRA. PRESIDENTA: D.ª MARÍA CONCEPCIÓN MARCO CACHO

MAGISTRADA: D.ª ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGUNDEZ

MAGISTRADA: D.ª CARMEN KELLER ECHEVARRIA

LUGAR: Bilbao

FECHA: diecisiete de marzo de dos mil veintiuno

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Pieza oposición ejecución nº 20/2020 del Servicio Común Procesal -Sección de Ejecución- de Barakaldo, a instancia de D. Jose Ángel, D. Jose Enrique, CREDIT CAR EXPRESS S.L. Y Dª Blanca, apelantes-ejecutados, representados por Dª TERESA LAPRESA VILLANDIEGO, y defendidos por D. RICARDO GÓMEZ MARTÍN, contra CAIXABANK S.A., apelada-ejecutante, representada por la procuradora Dª ROSA ALDAY MENDIZABAL y defendida por el letrado D. JUAN JOSÉ GARCÍA GARCÍA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra auto dictado por el mencionado Servicio, de fecha 03/06/2020.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho del auto impugnado en cuanto se relacionan con el mismo.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3 de junio de 2020 se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' DESESTIMOíntegramente la oposición a la ejecución formulada por la Sra. Procuradora de los Tribunaes Dª María Teresa Lapresa Villadiego, en nombre y representación de la demandada-ejecutada Dª Blanca, D. Jose Ángel, D. Jose Enrique, y de la mercantil 'CREDIT CAR EXPRESS S.L.,'

DISPONGOque ha lugar a continuar el despacho de la ejecución promovida a instancia de la ejecutante CAIXABANK S.A.,

CONDENOa la parte ejecutada al pago de las costas causadas por este incidente'.

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte ejecutada se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y dados los oportunos traslados comparecieron la partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 291/20 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.

TERCERO.- No habiéndose propuesto prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló deliberación y fallo del presente recurso de apelación para el día 3 de junio de 2020.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA.

Fundamentos

PRIMERO.-Motivos del recurso. 1.- Infracción del art. 557LEC. 2.- Condición de consumidora de Dª Blanca. 3.- Nulidad por abusiva la cláusula 6ª intereses de demora y comisiones. 4.- Nulidad de la cláusula 9. Fianza. 5.- Nulidad de la cláusula 12, Vencimiento anticipado. 6.- Costas .

La contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO.-Efectivamente el Artículo 557 recoge . Oposición a la ejecución fundada en títulos no judiciales ni arbitrales.

1. Cuando se despache ejecución por los títulos previstos en los números 4.º, 5.º, 6.º y 7.º, así como por otros documentos con fuerza ejecutiva a que se refiere el número 9.º del apartado 2 del artículo 517, el ejecutado sólo podrá oponerse a ella, en el tiempo y en la forma prevista en el artículo anterior, si se funda en alguna de las causas siguientes:

1ª Pago, que pueda acreditar documentalmente. 2ª Compensación de crédito líquido que resulte de documento que tenga fuerza ejecutiva. 3.ª Pluspetición o exceso en la computación a metálico de las deudas en especie. 4.ª Prescripción y caducidad. 5.ª Quita, espera o pacto o promesa de no pedir, que conste documentalmente. 6.ª Transacción, siempre que conste en documento público. 7.ª Que el título contenga cláusulas abusivas. Se añade la causa 7 al apartado 1) por Ley 1/2013, de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios.

Si bien la juzgadora estima que no cabe tal alegación de oposición es lo cierto que se contempla como hemos recogido en el precepto citado, pero para los supuestos concretos, en todo caso la resolución pese a ello si analiza tal invocación, si bien a la vista del carácter de no consumidores de los hoy recurrentes desestima tales pretensiones.

TERCERO.-Condición de consumidora de Dª Blanca. es de aplicación lo dispuesto en nuestra resolución de fecha 16 de noviembre de 2020 en la que se recoge: 'En primer lugar sobre esta cuestión esta Sala ha dictado diversas resoluciones y entre ellas 'S .AAP, Civil sección 3 del 18 de noviembre de 2019' SEGUNDO .- Expuestos los anteriores parámetros en que ha quedado centrada la cuestión a resolver tanto en la primera instancia como en la alzada; en primer lugar se ha de resolver acerca de la cuestión al respecto de la condición de consumidor y/o usuario que permite o habilita al ejecutado oponer la abusividad de las clausulas y al amparo de lo dispuesto en el art. 557/1/7 de la LEC.

Desde ahora se adelante que esta Sala debe suscribir por ajustada a los cánones de los términos del procedimiento así como por estimar perfectamente aplicable al caso la jurisprudencia y doctrina que aplica la resolución recurrida. Igualmente debemos mencionar la SAP, SEVILLA Civil sección 5 del 08 de abril de 2019: '-TERCERO.¬ DECISIÓN DE LA SALA. CONDICIÓN DE CONSUMIDOR Y USUARIO DEL PRESTATARIO EN EL CONTRATO LITIGIOSO.

Antes de analizar la cuestión, debe aclararse que, dadas las fechas de la escritura de préstamo y de la escritura de novación, que datan, respectivamente, del 21 de enero de 2.009 y del 21 de septiembre de 2.011, la norma vigente en materia de protección de consumidores y usuarios es el Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, aunque en esta resolución se hagan constantes referencias normativas a la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU), y deberá entenderse que las menciones que se hacen en esta resolución a los artículos de la Ley 26/1984, de 19 de julio, en especial a los artículos 10, 10 bis, 12, y a la Disposición Adicional 1ª, se efectúan a los correspondientes y correlativos del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre . Asentado lo anterior, procede analizar si la parte demandante es o no consumidora en este contrato. El concepto de consumidor que aparecía inicialmente codificado en la Ley 26/1984, de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios hacía referencia a las personas que intervienen 'como destinatarios finales' en la adquisición, utilización o disfrute de los bienes, productos o servicios de que se trate. El Tribunal Supremo, a la vista de tal norma, señaló repetidamente que este concepto venía referido' al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico ...no a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios ' ( STS, Sala Primera, 15 diciembre 2005 y las que en ella se citan).

A su vez, en su redacción anterior, el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (en adelante TR), simplificando el concepto que anteriormente daba el artículo 1.2 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (precepto este último que era el vigente al firmarse el contrato litigioso), definía al consumidor o usuario de la siguiente forma:

'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.'.

Posteriormente, y de acuerdo con la modificación del TR operada por el apartado uno del artículo único de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el R.D. Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre ('B.O.E.' 28 marzo), el citado precepto ofrece el concepto de consumidor o usuario que seguidamente se reproduce:

'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.'

Así pues, en el derecho español pueden ser consumidores y usuarios tanto las personas jurídicas como las físicas, salvo determinadas excepciones que autoriza el referido artículo 3 del TR, como la prevista en el artículo 151 del propio TR. Lo realmente trascendente es que el contratante sea el destinatario final del producto contratado, es decir, que actúe en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial, sin que llegue incorporar el bien o servicio a su actividad productiva.

Lo realmente trascendente es que el contratante sea el destinatario final del producto contratado, es decir, que actúe en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial, sin que llegue incorporar el bien o servicio a su actividad productiva. Cuando se trata de persona jurídica, además la misma debe intervenir sin ánimo de lucro en el negocio jurídico de que se trate, según la actual redacción del artículo 3 del TR. En este último caso, la nota definitoria que caracteriza al concepto de consumidor persona jurídica en la normativa estatal es la falta del ánimo de lucro y, además, que el bien o servicio adquirido no sea incorporado en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros, en el ámbito relacionado con la actividad empresarial de la persona jurídica.

Por su parte, la Directiva Comunitaria 93/13, en su artículo 2, conceptúa al consumidor como toda persona física que, en los contratos regulados por dicha norma, actúe con un propósito ajeno a su actividad empresarial.

La doctrina del Tribunal Supremo ha aceptado que el criterio definitorio del concepto de consumidor o usuario sea el de destinar los bienes o servicios a fines privados o particulares, y no al ejercicio de su actividad profesional o empresarial. En este sentido, cabe citar el Fundamento de Derecho Tercero de la STS, Sala Primera, de 18 de junio de 2.012:

'Respecto a la primera cuestión, hay que señalar, en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1, 2 y 3); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parrágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera mas restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' (SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999, 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000, y 15 de diciembre de 2005, nº 963, 2005). Todo ello, sin perjuicio de que la ley de Crédito al Consumo aplicable al presente caso, Ley 7/1995, de 23 de marzo, excluía de su aplicación, artículos 6 a 14 y 19, a los créditos garantizados con hipoteca inmobiliaria, exclusión que se contempla de un modo pleno en su actual regulación dada por la Ley 16/2011, de 24 de junio (artículo 3. a).'. La sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, en el asunto C- 110/14, caso Costea vs. SC Volksbank Rom ânia, tras recordar la doctrina sentada en la sentencia Di Pinto (C 361/89, EU:C:1991:118, apartado 15) en relación con el concepto de consumidor, reitera: '26 En efecto, un abogado que celebra, con una persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad profesional, un contrato que, por no estar referido, en particular, a la actividad de su bufete, no está vinculado al ejercicio de la abogacía, se encuentra, con respecto a dicha persona, en la situación de inferioridad contemplada en el apartado 18 de la presente sentencia.

27 En tal caso, aunque se considere que un abogado dispone de un alto nivel de competencias técnicas (véase la sentencia ?iba, C 537/13, EU:C:2015:14, apartado 23), ello no permite presumir que, en relación con un profesional, no es una parte débil. En efecto, tal como se ha recordado en el apartado 18 de la presente sentencia, la situación de inferioridad del consumidor respecto del profesional, a la que pretende poner remedio el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13, afecta tanto al nivel de información del consumidor como a su poder de negociación ante condiciones contractuales redactadas de antemano por el profesional y en cuyo contenido no puede influir dicho consumidor.

28 Por lo que respecta al hecho de que el crédito nacido del contrato de que se trata esté garantizado mediante una hipoteca contratada por un abogado en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de dicho abogado, como un inmueble perteneciente al citado bufete, procede declarar que, según ha señalado, en esencia, el Abogado General en los puntos 52 a 54 de sus conclusiones, tal hecho carece de incidencia en la apreciación realizada en los apartados 22 y 23 de la presente sentencia.

29 En efecto, el litigio principal versa sobre la determinación de la condición de consumidor o de profesional de la persona que celebró el contrato principal, a saber, el contrato de crédito, y no sobre la condición de dicha persona en el marco del contrato accesorio, esto es, de la hipoteca que garantiza el pago de la deuda nacida del contrato principal. En consecuencia, en un asunto como el litigio principal, la calificación del abogado, como consumidor o como profesional, en el marco de su compromiso como garante hipotecario no puede determinar su condición en el contrato principal de crédito.

30 Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse 'consumidor' con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado. Carece de pertinencia al respecto el hecho de que el crédito nacido de tal contrato esté garantizado mediante una hipoteca contratada por dicha persona en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de esa persona, como un inmueble perteneciente al citado bufete.'. Por tanto, es el destino del objeto del contrato a la actividad comercial, empresarial o profesional del adherente, lo que determina la no inclusión de la operación en el ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores. No obstante, es preciso matizar que, en casos de actos mixtos, es decir, aquellos en que el bien o servicio se destina a satisfacer necesidades personales y también a actividades comerciales o profesionales, el silencio del artículo 3 TRLGCU debe colmarse con las pautas que aporta la Directiva 2011/83/UE, de 25 de octubre de 2011, sobre derechos de los consumidores, que aclara, en su considerando décimo séptimo, que en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona, y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor. Y en similar sentido puede citarse el considerando duodécimo de la Directiva 2014/17/UE, de 4 de octubre, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial. Esta idea también subyace en la STJUE de 20 enero 2005 (Caso Johann Gruber), que analiza el concepto de consumidor con objeto de determinar el ámbito de aplicación del artículo 13 del Convenio de Bruselas referente a la competencia judicial. Dicha resolución estableció que '(una) persona que ha concluido un contrato referente a un bien destinado a un uso en parte profesional y en parte ajeno a su actividad profesional no puede prevalerse del beneficio de las reglas de su competencia específicas previstas en los arts. 13 a 15 del mencionado Convenio, salvo si el uso profesional es marginal hasta el punto de tener un papel despreciable en el contexto global de la operación de que se trate, de tal forma que el aspecto extraprofesional que predomine no tendrá incidencia a estos efectos'. Por ello, como criterio general, en los actos mixtos habrá que estar al predominio de las actividades de consumo, empresariales o profesionales.

Esta última tesis es la que sostiene la STS, Sala Primera, de 5 de abril de 2.017.

La condición de consumidor debe concurrir en el prestatario al momento de formalizarse la relación contractual, siendo irrelevante los avatares posteriores al nacimiento del vínculo. Así lo han declarado las SSTS, Sala Primera, de 23 de noviembre de 2.017 y de 10 de enero de 2.018 .

No establece el legislador a quién corresponde la carga de la prueba de la condición de consumidor. El TRLGDCU impone la carga de la prueba al consumidor en determinados supuestos y respecto de concretos hechos, como por ejemplo, el artículo 139, referido a la prueba del defecto en el caso de daños causados por productos, y al empresario en la mayoría de los casos, como por ejemplo en los artículos 69.2, 76, 82.2, 100.3, y 140. En todos los casos se trata de la prueba de hechos positivos. Sin embargo, el TR no regula de forma expresa quién corresponde acreditar que el demandante tiene o no el carácter de consumidor.

Por lo tanto, y a falta de norma expresa en la legislación sectorial, deberá estarse al principio procesal de que quien alega tiene la carga de probar, y también a las normas sobre la carga de la prueba, y, en concreto, a los principios de proximidad a la fuente de la prueba y facilidad probatoria, recogidos en el artículo 217.1, 2, 3 y 7 de la LECiv.

Es por ello que corresponde a la demandante acreditar que intervenía como consumidora en el contrato objeto de autos. Ahora bien. La convicción judicial sobre la condición de consumidor puede lograrse vía indiciaria, de acuerdo con la norma contenida en el artículo 386 de la LECiv, sin que sea preciso una prueba directa y terminante. ((LA SENTENCIA CONTINUA EXPRESANDO)). Finalmente, como ya hemos dicho, debe ponderarse que D. Celestino era trabajador por cuenta ajena al concertarse el préstamo, como reflejan tanto su vida laboral como la declaración tributaria realizada por aquel en el año 2.009, ambos soportes traídos al proceso durante la audiencia previa. Sin embargo, el destino empresarial que tuvo la operación para su consorte, DÑA. María Teresa, permite considerar que tal era asimismo el destino de la operación para el demandante. Para un caso análogo se ha pronunciado en el mismo sentido la STS, Sala Primera, de 7 de noviembre de 2017:

'En lo que respecta a su esposa, que también figura como prestataria, la cuestión es si intervino fuera de una actividad empresarial o profesional o si, pese a no ser ella quien desarrollaba la actividad para cuya satisfacción se solicitó el préstamo, tenía algún tipo de vinculación funcional (por utilizar la terminología establecida por el TJIJE) con esa actividad. A tal efecto, la Audiencia Provincial ha considerado acertadamente que la Sra. María Purificación no era ajena a las deudas que se refinanciaron con el préstamo hipotecario, porque debía responder de las mismas conforme a lo previsto en los arts. 6 y 7 CCom.

En casos como el presente, para resolver si la prestataria tenía vinculación funcional con la operación empresarial en cuyo marco se solicitó el préstamo, debemos tener en cuenta el sistema de responsabilidad establecido en los Códigos Civil y de Comercio para los casos en que uno de los cónyuges ejerza el comercio. El art. 6 CCom establece que 'en el caso del ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas....Para que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges'. Pero el artículo 7 del propio Código establece que 'se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando el comerciante ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición del cónyuge que deba prestarlo'. Esta regla debe ser integrada con el art. 1365.2 CC , en relación a la responsabilidad de los bienes gananciales, conforme al cual 'responderán directamente de las deudas contraídas: 2º en el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio [...] Si uno de los cónyuges fuera comerciante, se estará a lo dispuesto en el Código de Comercio'.

Como recuerda la sentencia 755/2007, de 3 de julio: 'Estas normas han sido interpretadas por la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que el artículo 6 del Código de comercio no precisa que el consentimiento del cónyuge deba ser expreso, siendo suficiente el tácito 'cuando la actividad comercial se lleva a cabo con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que debe prestarlo' ( sentencia de 7 de marzo de 2001, así como las de 22 de octubre de 1990 y 16 de febrero de 2006)'. Además, la jurisprudencia ha establecido la vinculación de los bienes comunes a la deuda contraída por uno de los cónyuges mediante aval o fianza (como fue el caso), cuando tal negocio jurídico obedece al tráfico ordinario del comercio o actividad empresarial del que se nutre la economía familiar y a cuyo ejercicio se ha prestado el consentimiento expreso o tácito por el otro cónyuge que ni avala ni afianza ( sentencias 868/2001, de 28 de septiembre; 620/2005, de 15 de julio; y 572/2008, de 12 de junio; entre otras muchas).

3.- En consecuencia, por las razones expuestas, debe confirmarse el criterio de la sentencia recurrida por el que se niega a la Sra. María Purificación la condición de consumidora en el contrato de préstamo. De manera que, al no ser consumidor ninguno de los prestatarios, no procede realizar los controles de transparencia y abusividad respecto de la cláusula controvertida ( sentencias de esta sala 367/2016, de 3 de junio; 30/ 2017, de 18 de enero; 41/ 2017, de 20 de enero; y 57/ 2017, de 30 de enero).', lo expuesto es perfectamente aplicable al caso de autos, en el que en la escritura consta que D. Jose Enrique y Dª Blanca , empresario y casados bajo régimen económico matrimonial supletorio de gananciales .

CUARTO.-A la vista de lo anterior no ha lugar a estimar el resto de los motivos alegados al respecto de la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado y de intereses de demora, si bien, no consta reclamación por comisiones y por lo que hace a la cláusula de afianzamiento, respecto de tal cuestión como ya hemos señalado en otras resoluciones como recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, Sentencia 189/2019 de 7 Feb. 2019 recogiendo '--- 15. No se discute que el contrato de fianza es de naturaleza accesoria a un contrato principal, que existe en tanto en cuanto haya una obligación principal que otro deba cumplir, y que el fiador se obliga a pagar en caso de no hacerlo aquél, lo que supone que, extinguida la deuda principal, se extingue la fianza. En este sentido el artículo 1824CC dispone que 'la fianza no puede existir sin una obligación válida'. En realidad el afianzamiento es mucho más que una cláusula pues constituye un contrato en sí mismo, aunque tenga carácter accesorio al préstamo. Por esa razón no es admisible que su impugnación se pueda hacer como si de una simple cláusula se tratara sino que es preciso acudir a los remedios que el ordenamiento establece para impugnar los contratos. En todo caso, en el presente supuesto resulta aclarado que aquello que fue objeto de impugnación era la renuncia al beneficio de excusión, orden y división y el carácter solidario del afianzamiento de los padres de la prestataria; extremos éstos que la sentencia ha considerado nulos por falta de transparencia, al no haber el banco informado a los fiadores que con dicho afianzamiento se estaban obligando en la misma posición que el deudor.

16. La fianza con renuncia expresa al beneficio de excusión -o de orden- y de división es una de las modalidades de fianza expresamente contempladas en el Código Civil ( artículos 1831 y 1832 del Código Civil). No es posible identificar subsidiariedad y beneficio de excusión. El principio de subsidiariedad implica que la obligación del fiador sólo nace si el deudor principal incumple, en tanto que el beneficio de excusión, que presupone el incumplimiento del deudor, supone que el fiador no puede ser compelido al pago mientras queden en el patrimonio del deudor bienes bastantes para hacer frente a la deuda ( artículo 1830 del Código Civil). Es decir, si se pacta el beneficio de excusión o de orden, el fiador, incumplida la obligación, puede aplazar el cumplimiento de la suya mientras el deudor disponga de bienes realizables suficientes para cubrir el importe de la deuda ( artículo 1832 del Cc). Por el contrario, si la fianza se conviene como solidaria o el fiador renuncia al beneficio de excusión, basta con que concurra la situación objetiva de incumplimiento (principio de subsidiariedad) para que el acreedor pueda dirigirse indistintamente contra el deudor o contra el fiador.

17. Resulta difícil de sostener que la cláusula 16 del contrato de préstamo hipotecario no fuera el producto de un proceso de negociación entablado entre las partes y que ese acuerdo no se extendiera al régimen de la fianza, cuando éste es uno de los previstos en el Código Civil y cuando es notorio que la fianza solidaria sin beneficio de excusión y división es la modalidad más habitual en este tipo de contratos.

Ahora bien, aun aceptando que la cláusula sea una auténtica condición general de la contratación, entendemos que su redacción es clara y comprensible. El carácter solidario de la fianza se reitera hasta en cinco ocasiones en el texto de la cláusula y es el Código Civil el que dota de contenido jurídico a los beneficios de orden, excusión y división a los que se refiere la cláusula. Si bien es cierto que tal renuncia es la excepción en el Código Civil, no es menos cierto que dicha excepción se ha convertido en la regla general, hasta el punto que el consumidor medio sabe qué significa ser fiador de alguien, en el sentido de tener que responder por otro en caso de impago; es decir, está interiorizado que en la mayor parte de los casos no habrá esa excusión previa de bienes del deudor principal para poder dirigirse contra el fiador-'.

Teniendo en cuenta lo expresado resulta improcedente la declaración de nulidad de la fianza, teniendo en cuenta la naturaleza de dicho contrato, y en su consideración específica, la clausula 17, por su claridad y consideración y desde lo ya argumentado a lo largo de la sentencia. En conclusión por lo argumentado en la resolución de la instancia y por lo aquí expresado procede la desestimación del recurso.' Por demás, en orden a la Fianza y solidaridad determina el Tribunal Supremo ' .TERCERO.- Primer y segundo motivos de casación. Pacto de solidaridad en la fianza. Resolución conjunta Planteamiento: 1.- El primer motivo de casación del recurso de la fiadora denuncia la infracción de los arts. 1, 2 y 3 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), del art. 82.2.2º del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU) y del art. 3.2 de la Directiva 93/13/CEE.

En su desarrollo, alega la parte recurrente, resumidamente, que la sentencia recurrida yerra al considerar que el pacto de fianza solidaria fue negociado y no fue impuesto como una condición general de la contratación. Y que no tiene en cuenta que recae sobre el predisponente la carga de la prueba de que la cláusula controvertida no es una condición general. 2.- El segundo motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 5.5, 6, 7, 8, 9 y 10 LCGC y 80 y 82 TRLGCU, en relación con las sentencias de esta sala 241/2013, de 9 de mayo, y 464/2014, de 8 de septiembre.

En el desarrollo del motivo, argumenta la parte recurrente que las cláusulas de fianza solidaria y vencimiento anticipado no superan el control de transparencia, porque la fiadora no pudo ser consciente de sus consecuencias.

3.- Dada la conexión argumental entre ambos motivos, se resolverán conjuntamente. Si bien cabe advertir que el primer motivo adolece del defecto de mezclar infracciones diferentes, pues no es lo mismo el juicio de transparencia sobre una cláusula de afianzamiento que sobre un pacto de vencimiento anticipado. Por ello, ahora nos referiremos solamente a la fianza, puesto que sobre el vencimiento anticipado versa el cuarto motivo de casación.

4.- Respecto al óbice de admisibilidad opuesto por la recurrida (que no hay infracción de jurisprudencia), nos remitimos a lo expuesto respecto del recurso de casación antecedente.

Decisión de la Sala:

1.- El primer motivo parece presuponer que si la solidaridad de la fianza se hubiera incluido en el contrato como una condición particular sería válido, mientras que si se trata de una condición general de la contratación sería inválido per se.

Sin embargo, ello no es así. El pacto de fianza accesorio de un préstamo, si está concertado por un consumidor, no es necesariamente nulo, sino que es susceptible de los controles de incorporación, transparencia y contenido propios de las cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores.

2.- En la sentencia 56/2020, de 27 de enero, hemos hecho referencia a esta realidad negocial de incluir en un solo contrato las dos figuras, préstamo y fianza, al decir:

«A ello se suma la estrecha dependencia del contrato de fianza respecto al contrato del que surge la obligación principal garantizada, dependencia que se traduce en el hecho de que el riesgo asumido por el fiador queda definido comúnmente por la prestación que integra la obligación del deudor principal, en el hecho de la contextualidad o coetaneidad de ambos contratos (préstamo y fianza), en su formalización conjunta en un mismo documento, y en el hecho de que el común acreedor del deudor principal y del fiador es el que como oferente profesional impone y predispone la redacción de los términos del afianzamiento, según resulta notoriamente de la observación del tráfico jurídico y de las máximas de experiencia.

»Esta estrecha vinculación entre préstamo y fianza, en la tipología negocial ahora considerada, ha sido igualmente destacada por la sentencia TJCE de 17 de marzo de 1998 (Dietzinger), al afirmar:

'Teniendo en cuenta la estrecha relación existente entre el contrato de crédito y la fianza en garantía de su ejecución, así como el hecho de que la persona que se compromete a garantizar el reembolso de una deuda puede tener la condición de codeudor solidario o de fiador, no puede negarse que la fianza está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva'.

»Como dijimos «supra», existe una dependencia funcional de la obligación accesoria respecto de la principal, por razón de la finalidad de garantía de aquella, que si bien no determina que dichos vínculos obligacionales lleguen a confundirse, identificarse o reducirse en un único vínculo, no obstante sí determina su participación o integración en una relación negocial compleja y unitaria por la interdependencia causal existente entre la obligación principal y la garantía fideiusoria. Lo que permite analizar esta última, desde la perspectiva de su eventual falta de transparencia o abusividad, en su totalidad, cuando pueda estar incursa en la proscripción de la imposición de garantías desproporcionadas».

3.- En este caso, la recurrente no justifica la razón por la que considera que la prestación de la fianza supuso la imposición de una garantía desproporcionada, y ni siquiera argumenta por qué la cláusula de afianzamiento solidario no supera los controles de incorporación y transparencia.

4.- Respecto de la fianza solidaria, como hemos declarado en la antes citada sentencia 56/2020, de 27 de enero:

«[d]ada la subsunción de los contratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división (arts. 1831 y 1837), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual (claramente reforzadas, en particular respecto de los garantes, en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), la claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula (cfr. STS 314/2018, de 28 de mayo), aunque en este caso la finalidad de dicha información no es tanto permitir comparar ofertas - pues en puridad en la fianza gratuita no hay prestación correspectiva a cargo del acreedor -, cuanto permitir al fiador conocer el alcance del riesgo asumido».

5.- Es decir, lo determinante para la transparencia de una cláusula (pacto) de esta naturaleza es que el fiador comprenda su carga jurídica y económica, es decir, que sea consciente de que, si el deudor principal no paga, responderá en sus mismas condiciones y el acreedor podrá dirigirse contra él por la totalidad de la deuda pendiente.

Desde esa perspectiva, las sentencias de instancia (en este punto, la de la Audiencia Provincial se remite a la de primera instancia) consideran que la redacción de la cláusula es fácilmente comprensible y que la fiadora era co-prestataria solidaria con el otro demandado en otros dos préstamos con garantía hipotecaria, por lo que conocía la funcionalidad de la fianza solidaria, que, además, había sido condición esencial para que el prestamista concediera el crédito, por lo que la fiadora conocía que podrían dirigirse indistintamente contra el patrimonio del deudor y contra el suyo. Como tales argumentos no han sido desvirtuados, no cabe apreciar falta de transparencia en la cláusula relativa a la solidaridad en la fianza.

6.- Además, como también hemos resaltado en misma sentencia 56/2020, tan Derecho dispositivo es la regulación del Código civil sobre la fianza simple como respecto de la fianza solidaria (prevista expresamente en el art. 1822-2), y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( art. 1831.2º CC), como el de división ( art. 1837-1CC). Por lo que la nulidad de dichas renuncias a los beneficios de división, orden y excusión, por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código ( art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE).

7.- Como consecuencia de lo cual, los dos primeros motivos de casación de la fiadora deben ser desestimados............................ '.

Debemos señalar y descendiendo al caso concreto, en relación a las pólizas que nos ocupan no consta se pusiera en conocimiento de la existencia de la separación de bienes que se invoca, por demás nos encontramos ante un préstamo de carácter mercantil, siendo de observar que en la diligencia de intervención Notarial de fecha 5 de julio de 2.016 aparece ' En calidad de parte fiadora. Los cónyuges Don Felipe y Dña Claudia, mayores de edad, empresarios en el sector de alimentación, vecinos del Municipio de Madrid'. Por tanto este motivo igualmente se desestima.

QUINTO.-Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, arts. 394 y 398LEC.

SEXTO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA DISPONE: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por contra el Auto dictado por el Servicio Común Procesal de Ejecución -Sección Civil- de Barakaldo en autos de Pieza de Oposición de Ejecución nº 20/2020 de fecha 3 de juniko de 2020 Debiendo Confirmar dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Lo acuerdan y firman Sus Señorías. Doy fe.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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