Auto Civil Nº 98/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 195/2008 de 07 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00098/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 001

5060A

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986860534

N.I.G. 36038 37 1 2008 0002094

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000195 /2008

Proc. Origen: EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000457 /2002

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CANGAS DE MORRAZO

De: Eduardo , Geronimo , Gregoria , Noemi

Procurador:

Contra:

Procurador: ,

Ilmos. Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

AUTO NÚM.98

En PONTEVEDRA, a siete de Mayo de dos mil ocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cangas, con fecha 10 diciembre 2007, se ha dictado Auto cuya parte dispositiva expresa:

"Se estima parcialmente la oposición a la ejecución planteada por el Procurador de los Tribunales Don Faustino Maquieira Gesteira, en nombre y representación de D. Rosendo declarando la imposibilidad jurídica de cumplir la sentencia de fecha 7 de octubre de 2002 dictada en los autos de juicio verbal n 159/02 , siendo procedente la apertura del correspondiente incidente del artículo 712 de la LEC para liquidar los daños y perjuicios irrogados a los ejecutantes, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas. "

SEGUNDO.- Notificado dicha resolución a las partes, por D. Geronimo , Dña Gregoria , D. Eduardo y Dña Noemi se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala, señalándose el día veinticuatro de abril para la deliberación del recurso, designándose ponente al Magistrado D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de ejecución de la sentencia de allanamiento que condena a los demandados, de modo principal, a la obligación de elevar a público ante el notario de Cangas los contratos privados de compraventa de los trasteros referidos en la demanda, a cada actor el suyo respectivo, así como a que se tutele y garantice la viabilidad de su posterior inscripción en el Registro de la Propiedad, o que subsidiariamente, de no poder elevarse a público e inscribirse en el Registro de la Propiedad, los demandados den otros trasteros, de la misma dimensión, tamaño y características constructivas, en el mismo edificio, corriendo a cargo de los demandados los gastos de construcción, traslado y elevación a público, así como que se tutele y garantice la viabilidad de su posterior inscripción en el Registro de la Propiedad, frente al Auto de instancia que declara la imposibilidad jurídica de cumplir la sentencia, siendo procedente la apertura del correspondiente incidente del artículo 712 de la LEC para liquidar los daños y perjuicios irrogados a los ejecutantes, recurren éstos en apelación en pretensión de que se resuelva la posibilidad de ejecución del pronunciamiento de condena subsidiario de la sentencia en el semisótano y local de la planta baja no alquilado del edificio, y, en todo caso, que se revoque la decisión del auto de proceder a la apertura del incidente de liquidación de daños y perjuicios a tramitar con arreglo a los arts. 712 y siguientes de la LEC , cuya sustanciación sólo tendrá lugar si lo interesa la parte ejecutante.

En la resolución impugnada, la Juzgadora de instancia fundamenta su decisión en la ocupación del semisótano y locales de la planta baja del inmueble, bien a título de propiedad o de arrendamiento, por terceras personas ajenas al pleito.

Descartada la posibilidad de cumplimiento del pronunciamiento de condena principal de la sentencia, en cuanto que venía a requerir para ello de la autorización de la Junta de Propietarios del edificio para la modificación del título constitutivo o estatuto jurídico de la propiedad horizontal del inmueble, lo que no pudo conseguirse, la pretensión ejecutoria de los actores queda circunscrita al pronunciamiento de condena de hacer subsidiario de la sentencia.

En el escrito de recurso, los actores-apelantes, tras hacer referencia a la constancia en el Registro de la Propiedad de la titularidad dominical del ejecutado don Rosendo sobre la planta semisótano y dos locales en la planta baja del inmueble destinados uno a fincas comerciales e industriales y el otro a oficinas y garajes, sostienen que, aún cuando uno de los locales de la planta baja se encuentre alquilado a una empresa, siempre queda libre el otro, al igual que el semisótano, en donde pueden ser construidos los trasteros.

Pues bien, a la vista de las fotos obrantes al folio 226 de los autos, en donde se observa la planta baja, dos plantas superiores y el aprovechamiento bajo cubierta del edificio, en el escrito de la parte ejecutada de fecha 12-4-2006 (folios 186 y ss de las actuaciones) se indica que el local destinado a garajes (a la izquierda del bajo mirando de frente) ha sido objeto de transmisión a distintas personas y que, por lo tanto, resulta completamente imposible (por afectar a derechos de terceros) ubicar en el mismo los trasteros de los actores, y los locales adjuntos al portal y escaleras de entrada al edificio así como el semisótano vienen siendo ocupadas y utilizadas, en virtud de arrendamiento, por la entidad "Obras y Servicios Fernández SL", presentado diversa documentación acreditativa del mismo.

De ahí el procedente razonamiento de la juzgadora de instancia en orden a concluir la imposibilidad jurídica de cumplir la condena de hacer no personalísimo impuesta en la sentencia objeto de ejecución.

A mayor abundamiento, cabe añadir que tampoco se ha despejado la duda acerca de la posibilidad de ejecución material de la sentencia.

Así, los informes tanto del Ayuntamiento de Cangas como del Servicio Provincial de Carreteras de la Xunta de Galicia, el primero en el sentido de admitir las obras de división de semisótano y planta baja para trasteros siempre y cuando los informes sectoriales de Carreteras de Galicia así lo permitan, y el segundo en el sentido de autorizar obras de conservación en el interior del edificio sin aumento de volumen, lo único que acreditan es la posibilidad en abstracto de realización de tales obras, ya no su concreta ejecución, que precisaría de un específico dictamen pericial a cargo de técnico especialista (arquitecto/arquitecto técnico) previo examen de los espacios disponibles en el edificio, y del que se ha absolutamente prescindido en el presente incidente de ejecución.

Por lo que respecta al pedimento subsidiario del recurso, el mismo resulta atendible. Y es que siendo potestativo de los recurrentes el instar la ejecución de la sentencia, determinada la imposibilidad "in natura" de sus pronunciamientos, sea también facultativo para los actores el solicitar que la ejecución siga adelante mediante la oportuna liquidación de daños y perjuicios, sin verse abocados irremediablemente a su seguimiento por así acordarlo de oficio el tribunal. Y así ha de entenderse la referencia a dicha vía contenida en el último párrafo del fundamento de derecho tercero del auto de esta misma Sección de la Audiencia Provincial, de fecha 24-5-2007 .

En consecuencia, procede revocar el pronunciamiento del auto impugnado, relativo a la decisión de proceder a la apertura de pieza separada de incidente de liquidación de daños y perjuicios que se tramitará con arreglo a los artículos 712 y siguientes de la LEC , con acogimiento en dicho aspecto del recurso de apelación.

SEGUNDO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación, no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada (art. 398-2 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y, en atención a todo lo expuesto

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación y se revoca parcialmente el auto de instancia impugnado, en el único extremo de dejar sin efecto la decisión de proceder a la apertura de pieza separada de incidente de liquidación de daños y perjuicios que se tramitará con arreglo a los artículos 712 y siguientes de la LEC , el cuál se abrirá si lo interesa la parte ejecutante, manteniendo en lo demás los pronunciamientos del auto apelado; todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados del margen. Doy fe.