Auto Civil Nº 98/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 196/2009 de 17 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00098/2009

PONTEVEDRA

001

5070A

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986860534

N.I.G. 36038 37 1 2009 0000368

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000196 /2009

Proc. Origen: EJECUCION FORZOSA EN PROCESOS DE FAMILIA 0001235 /2008

Órgano Procedencia: JDO. DE PRIMERA INSTANCIA N. 1 de PONTEVEDRA

De: Esperanza

Procurador: ISABEL SANJUAN FERNANDEZ

Contra: Avelino

Procurador: JOSE MANUEL LEMA MAQUIEIRA

Ilmos. Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ

AUTO NÚM.98

En PONTEVEDRA, diecisiete de junio de dos mil nueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra, con fecha 16 diciembre 2008, se dictó Auto cuya parte dispositiva expresa:

"Que debo estimar la oposición a la ejecución deducida por el Procurador don José Lema Maquieira, en nombre y representación de Don Avelino , y, en consecuencia, debo dejar sin efecto la ejecución despachada a instancia de Doña Esperanza , representada por la Procuradora Doña Isabel Sanjuán Fernández, sin efectuar especial imposición de las costas procesales de la presente ejecución."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Esperanza se formuló recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala y señalándose el día treinta de abril para la deliberación de este recurso, designándose ponente al Magistrado D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han seguido las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión que se plantea en esta alzada es la misma que la planteada en la instancia, a saber, si los gastos reclamados por la parte ejecutante deben tener la consideración de gastos extraordinarios que el padre deba sufragar en un 50%, tal y como se estableció en la cláusula VI, párrafo segundo in fine del convenio de divorcio aprobado judicialmente.

Los gastos se refieren a los derivados de la adquisición de material escolar exigido por el C.E.I.P Campolongo, donde cursan estudios de educación infantil y segundo de primaria los tres hijos de los litigantes.

La Juez de instancia estima la pretensión opositora a la ejecución al considerar que los gastos reclamados no tienen la consideración de extraordinarios.

SEGUNDO.- Como ya señalábamos en nuestra sentencia de 26 de septiembre de 2007 , por su propia naturaleza, el "gasto extraordinario" es un concepto indeterminado con el que se pretende englobar todos aquellos gastos infrecuentes o no habituales. Se trata de prever la posible aparición de circunstancias generadoras de gasto y que exceden de la alimentación, vestido, educación y formación ordinarios; por su propia índole, no es posible a priori determinar su naturaleza y cuantía, y ello es lo que obliga a determinar el modo y forma en que serán atendidos si apareciesen.

Partiendo de este concepto, resulta evidente que los gastos de material escolar son gastos que no alcanzan la cualidad de extraordinarios, por más que sean unos gastos elevados al inicio de cada curso escolar. Pero todos ellos previsibles, siendo precisamente la necesidad y la imprevisibilidad las notas que caracterizan a los gastos extraordinarios (Auto de esta misma sección de 21 de junio de 2006 ).

A ello cabe añadir que, aun admitiendo a efectos meramente polémicos la condición extraordinaria de los gastos reclamados vía ejecución, hay que decir que sin embargo no nos consta que se haya interesado en modo alguno el consentimiento del progenitor no custodio.

Ya indicábamos en nuestro Auto de 21 de junio de 2006 que mientras se mantiene la patria potestad compartida, el artículo 156 del Código Civil impone que cualquier gasto relevante respecto a un hijo se consensúe entre los padres, y, en caso de desacuerdo, se acuda al Juez. No existe un procedimiento previo y extrajudicial reglado para intercambio de pareceres y documentos entre los padres, más allá del comportamiento civilizado y en beneficio de los hijos que inspira las relaciones paterno-filiales. Fracasado el acuerdo extrajudicial, con independencia del motivo, debe resolverse en sede judicial.

Ahora bien, esta afirmación ha de ser matizada en función de la urgencia del gasto. Si su devengo no es inmediato, es necesario que el progenitor que suscita la necesidad del gasto lo comunique fehacientemente al otro para que éste pueda consentir expresamente, -también de forma fehaciente-, o pueda asentir a la misma en un plazo razonable, como por ejemplo dejando transcurrir los treinta días desde la notificación de la propuesta de conveniencia del gasto, tal como prevé expresamente el artículo 139.4 del Código de Familia de Cataluña . Si se trata de un gasto urgente, una vez devengado se comunicará al otro progenitor para que, de igual manera, pueda formular su oposición, que habrá de ser resuelta entonces por decisión judicial, sin que la falta de consentimiento o conocimiento del otro progenitor determine por sí la invalidez del gasto y la imposibilidad de su reclamación puesto que, conforme al artículo 156 del Código Civil, serán válidos los actos que realice uno de ellos, conforme al uso social y a las circunstancias y en casos de urgente necesidad, lo que supone que, en este caso de falta de acuerdo sobre un gasto ya realizado, el Juez deberá resolver sobre la urgencia alegada, de manera que, acreditada la urgencia, procederá el pago, en tanto que, si no de demostrase el carácter perentorio del gasto, habrá de ser asumido por quien unilateralmente decidió llevarlo a cabo.

Lo que no cabe es que uno de los progenitores se arrogue la facultad de decidir unilateralmente si un gasto es o no necesario o urgente. En casos de controversia sobre contribución a los gastos extraordinarios, debe decidir el Juez que siga el proceso donde aquella surja, bien en vía de jurisdicción voluntaria si el gasto no se realizado, bien en ejecución de sentencia si ya se hubiese devengado.

Es habitual la sentencia o convenio que establece que el pago de los gastos extraordinarios de los hijos se realizará por mitad, o en otro porcentaje entre los progenitores, con independencia de la pensión alimenticia ordinaria, que cubriría los gastos más habituales, lo que plantea con frecuencia problemas en la ejecución, derivados de las dudas que surgen en el momento de calificar como extraordinarios determinados gastos que, con frecuencia, ya se han devengado y se han hecho efectivos por el progenitor custodio, que ejerce por esta vía la acción de repetición del pago entre codeudores de parte alícuota del artículo 1.145 del Código civil .

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas procesales de esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante al ser totalmente desestimadas sus pretensiones.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Isabel Sanjuán Fernández, en nombre y representación de Dña. Esperanza , contra el auto de fecha 17 de Diciembre de 2008, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pontevedra .

Segundo.- Confirmar en su integridad la reseñada resolución apelada.

Tercero.- Imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos Sres. Magistrados reseñados al margen. Doy fe.