Auto CIVIL Nº 98/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 247/2017 de 29 de Abril de 2020

Encabezamiento

Rollo Núm. ..........................247/2017.-

Juzg. 1ª Inst. Núm..........3 de Illescas.-

P. Op. Ej. Hipotecaria Núm...420/2014.-

A U T O Núm. 98

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

D. ALEJANDRO FAMILIAR MARTIN

En la Ciudad de Toledo, a veintinueve de abril de dos mil veinte.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

A U T O

Visto el presente recurso de apelación, Rollo de la Sección núm. 247 de 2017, contra el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Illescas, en Pieza de Oposición a la Ejecución Hipotecaria Núm. 420/2014, en el que han actuado, como apelante Dª. Inocencia, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Muñoz-Perea Piñar, y defendida por la Letrado Sra. González Arteaga, y como apelado BANKIA S.A., representado por el Procurador de los Tribunales Sr. García Hospital, y defendido por el Letrado Sr. Stampa Casas.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:En el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Illescas, se sigue Pieza de Oposición a la Ejecución Hipotecaria Núm. 420/2014, a instancia de BANKIA S.A., en el que con fecha 28 de noviembre de 2016, se dictó auto, en cuya Parte Dispositiva se acordaba 'Se desestima la oposición a la ejecución formulada por el procurador de los Tribunales D. Óscar González Ledesma, en nombre y representación de la parte ejecutada, Inocencia, frente a la ejecución despachada a instancia de la parte ejecutante, BANKIA, S.A., en el procedimiento judicial de ejecución hipotecaria 420/2014 y ordeno, alzarse la suspensión de la ejecución y continuar la ejecución, por los trámites legales, por la cantidad de 122.740,68 euros más la cantidad de 28.888,49 euros provisionalmente fijados en concepto de intereses, contra Amadeo Y Inocencia más la cantidad que se fije en concepto de costas derivadas del presente procedimiento.

Todo ello con expresa imposición de costas al ejecutado'.

SEGUNDO:Formulado por escrito el recurso y admitido a trámite, se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, nombrándose Magistrado- Ponente y quedando vistos para deliberación y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Impugna la representación de Inocencia, el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Illescas de fecha 28 de noviembre de 2016 por el que se acuerda desestimar la oposición formulada desestimando sobre todo la petición de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

El recurrente alega varios motivos para impugnar la resolución, pero debemos centrarnos en la petición de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipada pues de ser estimada se sobreseería la ejecución haciendo innecesario continuar con el análisis del resto de los motivos.

SEGUNDO:Siguiendo el auto dictado por esta Sección de 7 de noviembre de 2019: 'Desde un punto de vista normativo, y en relación con la cláusula de vencimiento anticipado, pueden verse tres momentos. En el primero había cuenta la libertad de pactos solo se exigía que las partes hubieran convenido esa posibilidad sin la fijación de condiciones. Tal era la previsión del art. 693 de la L.E.C. según la redacción original, en tal caso bastaba con acreditar que se había producido el hecho del que se hacía depender el ejercicio de la facultad de resolución para que la prestamista pudiera reclamar la devolución del total capital prestado

El panorama legislativo se modificó en parte con la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. cuto art. 13 modificó el art. 693 de la L.E.C. que solo permitía el vencimiento anticipado del préstamo con garantía hipotecaria cuando se dejasen de pagar al menos tres cuotas. Norma que, por su relación con el art. 10 del real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprobaba el Texto Refundido de la ley para la densa de los consumidores y usuarios, era imperativa y por tanto hacia devenir nula toda cláusula que no se ajuste a esa previsión. Pero con ello no se despejaban las dudas puesto que no se determinaban cuáles eran, a efectos de un procedimiento de ejecución, las consecuencias de la declaración de nulidad. Sustancialmente no haba diferencia entre que fuese un solo impago o que fuesen tres puesto que tampoco valoraba la gravedad del incumplimiento pues se contentaba con la fijación de un número de cuotas pero sin tener en cuenta otras circunstancias que pudieran aquilatar de un modo más preciso el grado de incumplimiento y es por ello por lo que el T.J.U.E. tras declarar que, en lo que ahora interesa, las previsiones del art. 693 se ajustaban a la legislación europea señalaba que ello eran sin perjuicio de que por parte de los Jueces y Tribunales se pudiera tener la facultad de declarar que no procedía continuar adelante con la ejecución, a pesar de tratarse de un contrato que contuviera una cláusula ajustada a las previsiones legales cuando por las circunstancias del caso se llegaba a la conclusión de que no existía un incumplimiento lo suficientemente grave como para justificar la aplicación de la cláusula en cuestión.

El último paso en este iter normativo lo ha venido a dar la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. En su art. 214 establece 'En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos: a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses. b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses. ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses. c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo. 2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario'.

Si de cara al futuro no había ya cuestión, desde la entrada en vigor de la Ley era nula toda cláusula que no se ajustase a lo establecido en el citado art. 24 o bien que aun reflejando el número o cantidad de los impagos no se acompañaba de la propuesta por la prestamista de regularización, no sucedía lo mismo con los contratos celebrados con anterioridad puesto que la Disposición Transitoria Primera establece que no le son de aplicación las normas previstas en la Ley sin perjuicio de que las novaciones de contratos ya celebrados si se deban atener a las nuevas previsiones legales. Y para los procedimientos ya en trámite solo se contemplaba en la Disposición Transitoria Tercera la apertura de un nuevo cauce para que los prestatarios pudieran alegar la existencia de cláusulas abusivas sin sujeción a las limitaciones que se recogían en el apartado segundo de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013.- (...) Y por fin, desde el punto de vista judicial, la cuestión ha quedado zanjada con la sentencia del T.J.U.E. de fecha 26 de marzo de 2019 y con la sentencia del T.S. 463/2019 de 11 de septiembre. De la primera puede extraerse la idea de que la Directiva 13/93/CEE no impide que los tribuales de un Estado miembro de la Unión Europea puedan suplir el vacío que supone la declaración de nulidad de una cláusula de vencimiento anticipado, siempre y cuando con ello se beneficie al consumidor. En palabras del Tribunal 'Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y de que, por otra parte, esos mismos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.'

La del Tribunal Supremo partiendo de que el acceso al procedimiento de ejecución es un elemento esencial para la celebración del contrato por parte de la entidad acreedora en caso de declaración de nulidad ello supone la de todo el contrato por lo que, en caso de resolución del contrato por incumplimiento por parte del consumidor, este quedaba sometido a unas condiciones más perjudiciales en el supuesto de que se sobresea la ejecución y se tenga que ir al procedimiento declarativo, por lo que puede suplirse con la aplicación de la normativa que estuviera en vigor en orden a determinar los casos en los que se produce un incumplimiento grave: 'Parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario. 9.- Estaríamos, pues, en el supuesto, al que se refiere la Abogada General del asunto Pereniová, en que procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas. En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria -a las que hicimos referencia en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero- y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC - sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio, con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre, y 79/2016, de18 de febrero.'

Y para cerrar la cuestión estimó que era de aplicación una normativa imperativa incluso con carácter retroactivo: 'Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16, con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C-415/11 (Aziz), y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia. Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda). (...)

Y finalmente fijó los criterios que se han de tener en cuenta como premisas iniciales para determinar si procede o no que la ejecución continúe adelante y así establece 'Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC, puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera4ª de la Ley 5/2019. Y ello, porque:

El art. 693.2 LEC, en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.

La disposición transitoria primera4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma'. - '

TERCEROSiguiendo la doctrina expuesta en el Auto de la Audiencia Provincial señalado 'deberá ser examinado cada caso con el fin de determinar si la ejecución puede o no continuar adelante. Y para ello hemos de tener en cuenta que en el caso presente es claramente nula la cláusula que establecía que con un solo impago era posible para la apelante el dar por resuelto el contrato. Como recoge el auto recurrido la misma establecía la posibilidad para la apelante de dar por resuelto el contrato con el impago de una sola cuota de amortización sin tener en cuenta el momento en el que ello se producía, o por mejor decir el nivel o grado de cumplimiento que hasta ese momento habían mostrado los demandados, lo que es importante dado que no es indiferente el momento en que se produce puesto que el cumplimiento por un tiempo prolongado de la obligación no puede equipararse al incumplimiento desde el primer momento. '

En este caso el préstamo hipotecario a favor de los coejecutados tiene fecha de 30 de marzo de 2004 , por importe de 147200 € extendiéndose los pagos durante 240 meses o 20 años y tal y como expone el auto recurrido la cláusula de vencimiento anticipado de autos permite declarar vencido el préstamo con el impago de un vencimiento de las cuotas de amortización y pago de intereses y según consta en la certificación aportada de 30-12-2013 fecha posterior a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 que fue el 15 de mayo de 2013 por lo que procede analizar si se cumplen los requisitos de la Ley 5/2019

las cuotas impagadas las que van del 27-9-2013 a 27-12-2013 , es decir cuatro cuotas por importe de 1.783.86 € con lo que no se alcanzan los criterios del artículo 24 de la ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, puesto que la deuda no llega al 3% del capital prestado ni se han impagado los doce plazos mensuales que reseña asimismo la indicada norma y por tanto procede la estimación del recurso y estimar la oposición a la ejecución acordando la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, de modo que al tratarse de una cláusula que sirve de fundamento a la ejecución, debe acordarse el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria de conformidad con lo establecido en el artículo 695.3 LEC. (EDL 2000/1977463)

El sobreseimiento indicado no impide a la entidad ejecutante plantear juicio de ejecución hipotecaria al amparo de lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo antes citada porque como ha indicado la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019, los autos de sobreseimientos dictados conforme a los criterios expresados 'no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales', a lo que añade que esta solución no pugna con el artículo 552.3 LEC (EDL 2000/1977463) 'puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo)'.

CUARTO:No procede efectuar pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -

Respecto a las costas de la ejecución, en el momento de iniciarse la misma estaba vigente el art 693.2 en su redacción posterior a la Ley 1/2013, que establecía entonces que 'podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses',es decir, la ejecutante en el momento de iniciar el proceso actuó en los términos que le permitía el art 693.2 de la LEC porque el deudor había dejado de pagar más de las tres cuotas mensuales que establecía entonces el precepto, por lo que en principio hay que señalar que actuó conforme a derecho.

No regula expresamente el art 695 las costas en la ejecución hipotecaria para el caso de sobreseimiento, por lo que se ha de recurrir al 561 que se refiere al procedimiento de ejecución general que establece que el auto que desestime totalmente la oposición a la ejecución condenará en las costas de ésta al ejecutado, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 para la condena en costas en primera instancia. Es decir, contiene una remisión en bloque al art 394, lo que permitiría aplicarlo en su integridad, o lo que es lo mismo, posibilidad de no imponer las costas a ninguna de las partes cuando el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, para lo cual tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

Sin embargo, cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas como en este caso ha ocurrido con la cláusula de vencimiento anticipado, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, en este caso la improcedencia de la ejecución y el sobreseimiento del proceso, pero establece que en ese caso se condenará al ejecutante a pagar las costas de la oposición sin hacer mención alguna al art 394 de la LEC.

Para la Sala no obstante, si en caso de desestimar totalmente la oposición a la ejecución cabe aplicar el 394 y no imponer costas por ser un caso dudoso, la misma solución ha de considerarse implícitamente para el caso contrario, es decir, sobreseer la ejecución por un caso no ya dudoso, sino que en el momento de iniciarse el proceso estaba amparado en la legalidad ( art 639.2 de la LEC vigente entonces) siendo el motivo de acordar el sobreseimiento el cambio de la jurisprudencia en la materia, por lo que entendemos que ente caso concreto no procede imponer las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

Fallo

La Sala ACUERDA:ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Inocencia, contra el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Illescas, con fecha 28 de noviembre de 2016, en el procedimiento Pieza de Oposición a la Ejecución Hipotecaria Núm. 420/2014, declarando nula la cláusula de vencimiento anticipado inserta en la escritura de 30 de marzo de 2004 y se acuerda el el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria sin efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales, sin condena en costas de esta alzada ni respecto de las de primera instancia a ninguna de las partes con devolución del depósito para recurrir.-

Lo mandaron y firman el Sr. Presidente y Magistrados del margen. Doy fe.