Auto Civil Nº S/S, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 865/2002 de 27 de Marzo de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION 12ª

Rollo n° 865/2002- R

AUTO

ILMOS. SRES.

DON ANTONIO LOPEZ CARRASCO MORALES

DON JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO

DOÑA ANA JESUS FERNÁNDEZ SAN MIGUEL

En Barcelona a veintisiete de marzo de dos mil tres.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente rollo se formó en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto dictado con fecha veintiséis de abril de dos mil dos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 SABADELL (ANT.CI-8) en autos MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS 149/2002 seguidos a instancia de D/Dª. Lázaro contra D/Dª. Trinidad , con la intervención del MINISTERIO FISCAL, y cuya parte dispositiva de dicho auto, dice: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la solicitud presentada por la representación procesal de D. Lázaro contra Dª. Trinidad , que tenía por objeto la modificación de medidas definitivas adoptadas en la sentencia de separación de fecha 29 de mayo de 2001 recaída en los autos núm. 395/99 seguidos ante este mismo órgano judicial confirmada por la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona. Se imponen las costas del presente procedimiento a la parte actora.".

SEGUNDO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, se turnaron a esta Sección; habiéndose celebrado la deliberación y fallo del recurso el día veinticuatro de marzo de dos mil tres.

VISTO siendo Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. D/Dª ANA JESUS FERNÁNDEZ SAN MIGUEL.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada en Primera Instancia, se alza el actor reiterando sus pretensiones, concretamente: 1º la atribución a D. Lázaro de la guarda y custodia de los hijos menores habidos en el matrimonio, Juan Miguel y Margarita , afirmando que el cambio en la guarda y custodia de los mismos comporta el cambio de la atribución del domicilio conyugal.

2°. Subsidiariamente, interesa que la pensión de alimentos para los hijos, a cargo del padre, se reduzca a la cantidad de 120,20 euros.

Tanto la parte demandada, aquí apelada como el Ministerio Fiscal, se opusieron al recurso.

Siendo así y por lo que respecta a la atribución al padre de la guardia y custodia de los menores, Juan Miguel y Margarita el recurso ha de ser desestimado, y ello por las siguientes razones: en primer lugar, los niños han convivido con la madre desde que se produjo la separación sin que conste en autos contrariamente a lo manifestado por el actor, que la madre incumpla sus obligaciones para con los hijos.

Desde luego no obsta a ello el hecho de que los menores pernocten en casa de su abuela materna o en ocasiones coman en casa de una amiga de la madre, cuando ésta se halla trabajando, lo que en modo alguno implica desatención hacia los hijos como bien señala el Juzgador a quo.

En cuanto al resto de las afirmaciones vertidas en la demanda, el hijo Juan Miguel manifestó que juega en la calle con sus amigos a las 23.30h en verano, vacaciones y algún fin de semana; y obra en autos (folio 69) documento suscrito por D. Jorge Tutor de Juan Miguel en el que se indica que el mismo acude diariamente a las clases con puntualidad, y que su vestimenta y condiciones higiénicas son consideradas satisfactorias, añadiendo que la madre, Dña. Trinidad , es quien en todo momento ha efectuado y efectúa el seguimiento del proceso de los estudios del alumno, acudiendo a las visitas con el Tutor cuando ha sido conveniente.

Dicho Sr. Jorge se afirmó y ratificó en la vista en el contenido de dicho documento y manifestó conocer únicamente a la madre, Dña. Trinidad . En cuanto a la herida que sufrió Juan Miguel en la uña del pie el propio menor manifestó que su madre le preguntó si quería que llamase a su padre para que lo acompañase al médico, no constando las circunstancias o razones de ello, y sin que en cualquier caso, se entienda que ello suponga dejación de las obligaciones materno filiales.

Cierto es que Juan Miguel manifestó que prefiere vivir con su padre; sin embargo, no expuso razones de peso que avalen tal postura, manifestando únicamente que la madre es muy nerviosa que se "mosquea" mucho y que tenía muchas peleas con ella.

Por el contrario, el hijo Margarita manifestó llevarse "regular" con la novia de su padre y el hijo de ésta, así como estar más a gusto con su madre.

Junto a ello, ha de tenerse muy en cuenta el resultado de la prueba pericial practicada a instancias de la parte actora, y no desvirtuada de adverso, consistente en la aportación de informe emitido por la Psicóloga Sra. Susana quien compareció a la vista afirmándose y ratificándose en dicho informe en el cual, y como manifestación de Margarita , se recoge su deseo de convivir tanto con un progenitor como con otro, aunque "...si tuviera que escoger, elegiría con su madre, pero tiene miedo de que su padre lo sepa porque a éste le dice que quiere irse con él para que lo deje tranquilo", y que "...manifiesta inseguridad y tensión contenida por encontrarse en una gran ambivalencia emocional ",añadiéndose posteriormente que "... Margarita presenta una gran tensión emocional, comenta que se siente presionado y agobiado por su padre porque le presiona para que decida irse con él junto con su hermano. Manifiesta miedo frente a la posible reacción de enfado de su padre y de su hermano mayor".

Asimismo, se afirma que "...Por las verbalizaciones de los niños y resultado de las pruebas administradas se desprende que el padre puede estar coaccionando a los menores sobre su custodia y manipulándolos a través del chantaje emocional convenciéndolos sobre cual debe ser el entorno familiar donde deben vivir y poniéndolos en contra de su madre".

Finalmente, la Psicóloga manifestó en la vista con respecto a la Sra. Trinidad que se trata de una madre afectiva, preocupada por sus hijos, aunque con una falta de recursos para comprender los comportamientos, difíciles, del hijo mayor, que está entrando en la adolescencia, concluyendo en su informe que "Se valora positivamente desde el punto de vista de la salud psíquica del menor que a pesar de la voluntad del hijo mayor en ir a vivir con el padre, continúen los dos niños viviendo con la madre, dado el riesgo que supondría convivir con un progenitor que utiliza chantajes emocionales y manipulaciones para convencer y presionar a los hijos".

Teniendo en cuanta todo ello, y atendiendo al beneficio e interés de los menores que ha de ser el preferentemente tutelado (art. 92 párrafo segundo del Cc ),no entendemos justificado ni por tanto procedente el cambio de guardia y custodia interesado por el padre, D. Lázaro .

SEGUNDO.- Igualmente ha de desestimarse la pretensión ejercitada subsidiariamente por el Sr. Lázaro , y relativa a que se reduzca la pensión alimenticia para los dos hijos(que la Sentencia de separación estableció en 45.000 ptas 270,46 euros) mensuales, a la suma de 120,20 euros, pues además de no haberse acreditado las circunstancias y deudas con Hacienda, a que se refirió el actor como justificativas de su cese como trabajador autónomo, no parece lógico que habiendo trabajado anteriormente por cuenta propia como instalador de electricidad, agua, gas y calefacción (como así se declara en Sentencia de esta misma Sala de 14 de Febrero del 2001) a fecha de interposición de la demanda su trabajo se limitase a cuatro horas, con unos ingresos de aproximadamente 70.000 ptas (420,71 euros)mensuales.

Ello unido a que la cantidad fijada en Sentencia de separación, en concepto de pensión alimenticia para los dos hijos (45.000 ptas, esto es 270,46 euros) ya es en sí moderada, es por lo que el recurso ha de ser desestimado

TERCERO.- Conforme a lo razonado por el juzgador de Primera Instancia, procede asimismo confirmar también el pronunciamiento relativo a la imposición al actor de las costas de la primera instancia.

Asimismo, y conforme a lo dispuesto en el art. 398 Lec, se hace expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada procedimental a la parte apelante.

VISTOS los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Lázaro , contra el Auto dictado en fecha 26 de Abril del 2002 por el Juzgado de Primera Instancia n° 8 de Sabadell en los autos de que el presente rollo dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos, haciendo expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada procedimental a la parte apelante.

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma que, junto con los autos, se remitirá al Juzgado, a los debidos efectos.

Así por este nuestro auto, lo mandamos y firmamos.