Auto Civil 6/2024 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 7/2024 de 11 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Jurisdicción de los Juzgados y Tribunales civiles para el conocimiento de la demanda rectora del presente procedimiento.

1.1.- Planteamiento.La parte recurrente denuncia en el motivo segundo, al amparo del artículo 477.2 LEC, infracción procesal basada en el artículo 37.2 LEC y de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, al estimar que los tribunales del orden civil carecen de jurisdicción para conocer de la denominada "vía de hecho", la cual correspondería a los tribunales del orden contencioso administrativo. Cita en su apoyo las sentencias del Tribunal Supremo nº 505/2016, de 20 de julio y nº 514/2009, de 26 de junio.

Al tratarse de una cuestión de orden público, apreciable incluso de oficio por parte de este tribunal, se dio traslado a las partes y al Ministerio Fiscal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 LEC, para que pudiesen alegar lo que estimasen conveniente sobre la aducida falta de jurisdicción, solicitando tanto el Ministerio Fiscal como la parte recurrida la desestimación de la cuestión planteada.

Las siguientes consideraciones no constituyen propiamente un examen del motivo aducido, sino un análisis previo para la comprobación de los presupuestos de admisión del recurso, en el trámite procesal que ahora nos ocupa.

La jurisdicciónes un prius,una condición previa, a la competenciadel órgano judicial.

1.2.- Antecedentes procedimentales.Como antecedentes de nuestra decisión debemos destacar los siguientes:

(i) Demanda.La demanda rectora del presente procedimiento fue presentada en el mes de octubre de 2022 por D. Donato y Dña. Adela contra la entidad mercantil EXOLUM ante el Juzgado de Primera Instancia de Estella en ejercicio de una acción negatoria de servidumbre, en la que solicitaron se declarase que las fincas de su propiedad NUM003 y NUM007 de San Adrián "no se encuentran gravadas con servidumbre de conducción de oleoducto a favor de EXOLUM",condenando a la demandada "a que a su costa reponga el estado de las fincas a su situación anterior a la colocación de la canalización de oleoducto, debiendo retirarlo".

En el hecho 3º de la demanda se afirma que Exolum, anteriormente CLH S.A y anteriormente Campsa, ha ocupado el terreno propiedad de los demandantes, más concretamente, del subsuelo, mediante la instalación de conducción subterránea de oleoducto "Miranda de Ebro- Pamplona-Zaragoza", sin disponer ni de autorización administrativa, ni de los demandantes. Que dicha ocupación sin título, ni autorización de sus propietarios, por parte de la demandada, pretende una servidumbre permanente de paso en una franja de (4) metros de anchura a lo largo de toda la traza del oleoducto sujeta a una serie de limitaciones.

En el hecho 5º afirma que la empresa titular de las instalaciones no siguió contra los demandantes ningún expediente administrativo de expropiación forzosa para constituir una servidumbre forzosa y la ausencia de todo procedimiento al efecto supone vía de hecho. No existen Actas de expropiación de las fincas que amparen la limitación de dominio de sus propiedades.

En los fundamentos de derecho 3º y 5º de la demanda, respecto a la competencia del Juzgado y el procedimiento a seguir, alegan que, según establece el art. 45 y 52.1 LEC, "en los juicios en que se ejerciten acciones reales sobre bienes inmuebles será tribunal competente el del lugar en que esté sita la cosa litigiosa"y que "corresponde al juicio Verbal por así disponerlo el artículo 250.2 de la citada LEC ".

En el fundamento de derecho 6º citan los arts. 348 y 536 CC, y 33.2 CE.

En el fundamento de derecho 7º, respecto al fondo de la cuestión planteada, alegan que la "acción negatoria de servidumbre es una acción declarativa que tiene por objeto una sentencia en que se reconozca que la cosa propiedad del actor no está gravada por el derecho real limitado que el demandado pretende ostentar sobre ella"y para "la viabilidad de toda acción negatoria de servidumbre como la ejercitada en la demanda, solamente se requiere que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación que el demandado le haya causado en el goce de la misma, siendo al demandado al que corresponde probar la constitución de la servidumbre".

Y en el fundamento de derecho 8º aluden al incumplimiento "de la demandada de recabar del titular de la propiedad, la autorización para instalaciones como la que nos ocupa, así como el incumplimiento de los trámites contemplados en el artículo 52 de la Ley de 16 de diciembre de 1954 sobre expropiación forzosa y Código Civil".

Y añade que "la Ley del Sector de Hidrocarburos y la normativa de desarrollo de la misma, contempla la utilidad pública de la instalación de gaseoductos y la reconducción posible al procedimiento administrativo de expropiación forzosa cuando sea necesario afectar bienes o derechos de propiedad privada tanto en relación con la ocupación del subsuelo y las zonas afectadas por las servidumbres y limitaciones en las facultades edificatorias y de plantación por el propietario; así como las zonas para paso acceso en orden a la vigilancia y conservación y las de ocupación temporal para la realización de las instalaciones (en este sentido, entre otras, se han pronunciado las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1992 , 10 de julio de 1993 , 8 de octubre de 1994 y 11 de octubre de 1997 ).

Ahora bien, una servidumbre legal forzosa por razones de utilidad pública solo puede establecerse mediante la correspondiente declaración en tal sentido por parte de la Administración, a favor de las empresas distribuidoras, previa solicitud por éstas y expediente administrativo de expropiación ( arts. 103 y ss Ley del Sector de Hidrocarburos y arts. 92 y ss del Real Decreto 1434/2002 ). Se trata de un supuesto de aquéllos en los que surge un derecho a indemnización a favor del propietario o del titular derechos reales o personales afectados por la instalación del oleoducto y que, en su caso, habrían de ser determinadas en el correspondiente procedimiento de expropiación forzosa y Código Civil.

El Artículo 107 Servidumbres y autorizaciones de paso de La ley 34/1998 de 7 de octubre de hidrocarburos dispone: 1. Las servidumbres y autorizaciones de paso que conforme a lo dispuesto en el presente capítulo se establezcan gravarán los bienes ajenos en la forma y con el alcance que se determinan en la presente Ley y se regirán por lo dispuesto en la misma, en sus disposiciones de desarrollo y en la normativa a que se refiere el artículo anterior.

Artículo 106. Derecho supletorio. En lo relativo a la materia regulada en este Título será de aplicación supletoria lo dispuesto en la legislación general sobre expropiación forzosa y en el Código Civil cuando proceda."

De la ley 34/1998 de 7 de octubre de hidrocarburos, en especial de los artículos 103 , 104 y 105 de la indicada ley, resulta que, a falta de la conformidad del propietario del bien exigida por el Código Civil, es obligada la previa declaración de utilidad pública que habrá de recabar el titular de la autorización para instalaciones como la que nos ocupa, así como el cumplimiento de los trámites contemplados en el artículo 52 de la ley de expropiación forzosa , incluido el levantamiento del acta previa de ocupación con intervención de los afectados, pago previo de la indemnización por la ocupación del bien y tramitación del expediente de expropiación en sus fases de justiprecio y pago.

La demandada ha omitido todo procedimiento para para poder instalar la canalización de oleoducto que atraviesa las fincas por el subsuelo de mi mandante, con los daños y perjuicios que ello ocasiona, y cuya acción de reclamación se reservan mis mandantes expresamente."

En el "Primer Otrosí Digo" hacían constar a "los efectos previstos en el apartado 1º del artículo 251.5ª-2 de la LEC ",que la cuantía de la demanda es de 1.084,99 euros, valor de las fincas (546,54 y 538,45 euros).

(ii) Decreto de admisión a trámite.Por Decreto de fecha 10 de noviembre se acordó admitir a trámite la demanda y seguir las reglas del juicio Verbal para su tramitación. Su fundamento de derecho 4º se transcribe así:

"Por lo que respecta a la clase de juicio, siendo la materia objeto del procedimiento de las recogidas en el artículo 250 LEC , procede sustanciar el proceso por los trámites del juicio verbal. La parte actora, cumpliendo lo ordenado en el artículo 253.2 LEC , ha expresado justificadamente en su escrito inicial que la cuantía es de 1.084'99 euros"y al primer otrosí, se tiene por fijada la cuantía.

(iii) Contestación.En la contestación de la demanda se afirma en el hecho 1º que nada se objeta a que los demandantes sean propietarios de las fincas descritas,y en el hecho 2º que EXOLUM no ha ocupado el terreno de los demandantes. Bajo las fincas de los demandantes discurre el oleoducto Miranda-Pamplona-Zaragoza (MIPAZA) declarado de utilidad pública a efectos de expropiación por el Real Decreto 664/1987, de 15 de Abril. El titular de este oleoducto es EXOLUM CORPORATION, S.A. anteriormente denominada Compañía Logística de Hidrocarburos CLH, S.A. y originariamente Compañía Arrendataria del Monopolio de Petróleos, S.A. (CAMPSA).

En el fundamento de derecho 1º del escrito de contestación, la demandada muestra su conformidad a efectos procesales con la legitimación, jurisdicción, competencia y procedimiento.

En el fundamento de derecho 2º, cita la demandada el Real Decreto 664/1987, de 15 de abril, y la Resolución del Ministerio de Industria de 24 de julio de 1987, alegando que "tal y como se refleja en las normas referidas, se han cumplido los trámites legales establecidos en su día para la constitución de la servidumbre legal. Estas normas establecen las limitaciones que se imponen a los propietarios de los predios bajo los que discurre".

Considera de aplicación los art. Artículo 549 , 550 y 551 CC y Artículo 536CC , según el cual: "Las servidumbres se establecen por ley o por la voluntad de los propietarios". Son pues servidumbres legales las que se establecen por imposición legal y, por tanto, aunque se oponga a ello el dueño del predio está destinado a sufrirlas. Su fundamento está en el hecho de que, de darse determinadas situaciones entre predios, que la ley considera que no pueden depender de la autonomía privada, sino que deben ser atendidas en todo caso porque lo reclama el interés general (...)"

(iv) Sentencia de instancia.La sentencia del Juzgado estimó la demanda, en la forma que hemos recogido en el antecedente procedimental, al concluir la Jueza de Primera Instancia, tras examinar la prueba practicada, que la demandada no había acreditado la existencia del derecho de servidumbre de paso sobre la finca de los demandantes.

(v) Recurso de apelación.En el recurso de apelación presentado por el procurador don Pedro Barnó Urdain en representación de EXOLUM CORPORATION, S.A. contra la sentencia nº 162/2023 dictada en fecha 21 de septiembre de 2023 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Estella, la parte apelante planteó por vez primera la falta de jurisdicción del orden civil para conocer de una eventual vía de hecho de CAMPSA (hoy EXOLUM) como beneficiario de la expropiación, alegando que en el caso de que la Administración (o el beneficiario -CAMPSA- en su caso) hubiera actuado sin atenerse a lo dispuesto en la normativa administrativa o expropiatoria de aplicación, nos encontraríamos ante la denominada "vía de hecho",esto es, la actuación de la Administración prescindiendo del procedimiento administrativo establecido. De modo que, aunque los demandantes pretendan encuadrar la pretensión ejercitada en una acción negatoria de servidumbre, nos encontraríamos ante una servidumbre administrativa legal, derivada y sometida a la Ley 21/1974, de 27 de junio, sobre Investigación y Explotación de Hidrocarburos y a la Ley de Expropiación Forzosa, cuya efectiva y válida aplicación debe conocerse por el orden contencioso administrativo y no por el orden civil.

(vi) Sentencia en grado de apelación.La sentencia nº 514/2024 dictada por el Pleno de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra desestimó el recurso de apelación al estimar que la sentencia dictada en la instancia no era recurrible, puesto que el artículo 455 de la LEC exceptúa la posibilidad de recurso apelación cuando las sentencias sean dictadas en juicios verbales por razón de la cuantía que no supere 3.000 €, argumentando que a pesar de haber sido admitido a trámite el recurso de apelación por el Juzgado de Primera Instancia, las normas que rigen el acceso a los recursos son de carácter imperativo, no disponible para las partes ni para el órgano judicial, transformándose dicha causa de inadmisión en ese momento procesal en causa de desestimación.

1.3.- Desestimación implícita por el Tribunal de apelación.La decisión adoptada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra supone un rechazo implícito de la falta de jurisdicción alegada, pues entrar a conocer de dicha causa de inadmisión implica necesariamente la aceptación implícita de la jurisdicción del tribunal de apelación civil en el presente procedimiento.

De modo que podemos entrar a conocer de la infracción denunciada por ser relevante para el fallo ( art. 481.3 LEC) , tratándose además de una cuestión de orden público, apreciable incluso de oficio en cualquier estado del procedimiento.

Ello es así, aunque la parte aceptase, como así aceptó expresamente en primera instancia, la jurisdicción y competencia de los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional civil, puesto que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 9 LOPJ, la jurisdicción es improrrogable y los órganos judiciales apreciarán de oficio la falta de jurisdicción y resolverán sobre la misma con audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal.

1.4.- Desestimación de la aducida falta de jurisdicción: acción negatoria de servidumbre.

El art. 9.1 LOPJ establece que "los Juzgados y Tribunales ejercerán su jurisdicción exclusivamente en aquellos casos en que les venga atribuida por esta u otra Ley".

El art. 9.2 LOPJ dispone que «los Tribunales y Juzgados del orden civil conocerán, además de las materias que les son propias,de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional»;

El art. 9.4 LOPJ, desde su redacción dada en 1998, establece, que los del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al derecho administrativo,con las disposiciones generales de rango inferior a la ley y con los reales decretos legislativos en los términos previstos en el artículo 82.6 de la Constitución, de conformidad con lo que establezca la Ley de esa jurisdicción. También conocerán de los recursos contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho.

Siguiendo esta pauta, el artículo 25 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa establece como posible objeto del recurso contencioso-administrativo "las actuaciones materiales que constituyan vía de hecho"; el art. 30 dispone que "en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo";y el artículo 32.2 señala que en estos casos, "el demandante podrá pretender que se declare contraria a Derecho, que se ordene el cese de dicha actuación y que se adopten, en su caso, las demás medidas previstas en el artículo 31.2.

Como indica la Exposición de Motivos de la Ley 29/1998, de 13 de julio, mediante este procedimiento se pueden combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase. La acción tiene naturaleza declarativa y de condena a la vez, en cierto modo, interdictal, a cuyo efecto no puede dejar de relacionarse con la regulación de las medidas cautelares.

Por otro lado, y específicamente referido a los supuestos de expropiación forzosa,el art. 125 de la Ley de expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 (LEF) dispone que "siempre que sin haberse cumplido los requisitos sustanciales de declaración de utilidad pública o interés social, necesidad de ocupación y previo pago o depósito, según proceda, en los términos establecidos en esta Ley , la Administración ocupare o intentase ocupar la cosa objeto de la expropiación, el interesado podrá utilizar, aparte de los demás medios legales procedentes, los interdictos de retener y recobrar,para que los Jueces le amparen y, en su caso, le reintegren en su posesión amenazada o perdida"

Esta disposición legal no ha sido modificada desde 1954.

El artículo 125 LEF se complementa con lo establecido en el art. 139 del Reglamenta de Expropiación Forzosa, el que de forma acaso más explícita dispone que si la Administración pública intentare la expropiación, con infracción de lo dispuesto en las Leyes, el expropiado podrá utilizar, ante la Jurisdicción correspondiente, las acciones previstas en el título V de la Ley de Expropiación Forzosa ;es decir, los interdictos mencionados en el ya citado art.125 LEF.

Por otro lado, si la Administración ha actuado dentro de su competencia, y ha cumplido los trámites y el procedimiento para la expropiación, el art. 52.6 LEF dispone que efectuado el depósito y abonada o consignada, en su caso, la previa indemnización por perjuicios, la Administración procederá a la inmediata ocupación del bien de que se trate, lo que deberá hacer en el plazo máximo de quince días, sin que sea admisible al poseedor entablar interdictos de retener y recobrar.

Es decir, específicamente previsto para los supuestos de expropiación forzosa, se permite la acción interdictal de retener y recobrar en todos aquellos supuestos en que la Administración actúe sin la debida cobertura legal, utilizando las vías de hecho. Esto es, cuando no ha cumplido los requisitos que la propia Ley expropiatoria señala para la ocupación.

Cabe plantearse la pervivencia y compatibilidad de los interdictos previstos en el art. 125 de la LEF con la vía procesal prevista en los art. 25, 30 y 32.2 LJCA y, en este aspecto, la doctrina y la jurisprudencia no se han mostrado unánimes.

La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa no deroga expresa ni tácitamente los preceptos en que se ampara el recurso a la vía judicial civil y en particular a los interdictos ( artículo 105 de la Ley 39/2015 -anterior art. 101 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre- y artículo 125 de la Ley de Expropiación Forzosa).

La compatibilidad del recurso contencioso-administrativo con la acción civil contra la vía de hecho estaba ya reconocida con anterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley.

Por su parte, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, tampoco ha introducido especialidad alguna para las acciones interdictales dirigidas frente a vías de hecho de la Administración, lo que sin duda habría tenido lugar si hubiese estado en la mente del legislador excluir de la vía civil los recursos contra vías de hecho administrativas.

Con la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa queda manifiesta la procedencia del recurso contencioso-administrativo contra la vía de hecho, pero no podemos deducir que la nueva regulación restrinja el control de la vía de hecho con exclusividad al orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Por el contrario, consideramos que, al menos en materia de expropiación forzosa, la específica regulación -que no ha sido modificada desde su redacción inicial- permite afirmar la posibilidad alternativa de acudir a los tribunales civiles.

Durante la tramitación parlamentaria de la Ley de la Jurisdicción se sustituyó en el artículo 30 LJCA la expresión imperativa "deberá" por "podrá".

La STS, Contencioso, sección 6, de 6 de mayo de 2016 (ECLI:ES:TS:2016:2009, Ponente Sra. Robles Fernández) establece que la doctrina y jurisprudencia entienden que dicho precepto -refiriéndose al anterior art. 101 Ley 30/1992, de 26 de noviembre- contiene una referencia a la vía de hecho a través de una formulación negativa susceptible de una lectura «a sensu contrario», es decir, siempre que un órgano administrativo lleve a cabo actuaciones materiales careciendo de competencia o sin respetar el procedimiento normativamente previsto, se admite la reacción interdictal por los particulares (en la actualidad, procedimiento especial de protección posesoria). Y es que la vía de hecho administrativa coloca a la Administración actuante en pie de igualdad con los particulares, de manera que éstos se ven liberados de la carga del onus probandi frente a la presunción de legalidad de la actuación administrativa -que la vía de hecho destruye-, por un lado y, por otro, permite utilizar los medios de reacción del Derecho Civil, fundamentalmente los procesos posesorios, sin perjuicio, dice, el art. 125 de la Ley de Expropiación Forzosa (LEF , en adelante) de los demás medios legales procedentes.

Las vías de hecho tienen su origen en la protección de la propiedad, aunque luego se extienden a otros derechos, especialmente los de carácter fundamental. Por ello se explica que la pérdida de las prerrogativas administrativas, especialmente de las procesales, que como principal efecto anudan, supusiera una alusión concreta a los entonces "interdictos", como medios admisibles de tutela procesal interina, que rectamente entendidos no sólo se refieren a la protección posesoria de derechos reales, sino también de derechos que generan o amparan estados o situaciones permanentes o estables. Ahora bien, ello no agota la protección frente a las indicadas vías de hecho, ni excluye otras acciones de Derecho común, ni, según la más reciente jurisprudencia anterior a la vigente LJCA, la impugnación directa en el recurso contencioso-administrativo."

Como se ve, las vías de hecho despojan a la Administración de sus privilegios y prerrogativas, colocándola en pie de igualdad con los particulares. De ahí que la Sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 23 de noviembre de 1987 (Conflicto 5/87, Ponente: Jerónimo AROZAMENA, Ref. Ar. 8725) expusiese:

"Es sabido - art. 125 de la Ley de Expropiación Forzosa - que frente a la vía de hecho, el particular que la padece, está amparado con las acciones defensivas que para proteger la integridad patrimonial le confiere el derecho y de ellas, aparte de las propias del Derecho Administrativo, las del Derecho Civil, privando a la Administración de su inmunidad frente a los interdictos posesorios".

Queda así cubierta la garantía constitucional que recoge el art. 33.3 CE, al establecer que "nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes";y ya que la propiedad no es un derecho ilimitado ( art.349 del Código Civil "nadie podrá ser privado de su propiedad sino por Autoridad competente y por causa justificada de utilidad pública, previa siempre la correspondiente indemnización. Si no precediere este requisito, los Jueces ampararán y, en su caso, reintegrarán en la posesión al expropiado")se condiciona el ejercicio de la expropiación a causas y requisitos determinados, y habilita, en caso de incumplimiento de éstos, mecanismos de reacción para el particular afectado para garantizar su tutela judicial efectiva.

Igualmente favorable a la compatibilidad, la STS de 31 de octubre de 1990 considera que "La concurrencia de una simple «vía de hecho» en la conducta de la Administración demandada, con la consecuente inexistencia de «acto administrativo», lleva a la conclusión de que en el caso de autos no hubo exceso en el ejercicio de la jurisdicción», especialmente, cuando la fuerza atractiva de la jurisdicción civil ha de prevalecer en aquellas cuestiones que afectan a la titularidad del dominio o de la propiedad, cual acontece en el ejercicio de las acciones reivindicatorias, a cuya naturaleza pertenece la promovida por la sociedad actora-recurrida, atracción la indicada que aparece recogida en constante y uniforme jurisprudencia de la Sala que, por conocida, excusa de la cita de las sentencias que la integran, y de aquí que, por cuanto antecede, proceda rechazar el motivo examinado".

El cambio de dicción en el artículo 105 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, frente al que figuraba en el art. 101 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, "interdictos" por "acciones posesorias" tampoco resulta esclarecedor a estos efectos, dado que también ha desaparecido tal denominación en la Ley de Enjuiciamiento Civil, regulando en su lugar un procedimiento de protección especial de la posesión.

Aunque en la actualidad la jurisdicción contencioso-administrativa es capaz de resolver la tutela interdictal o cautelar frente a la vía de hecho -incluso podría resultar deseable su atribución en exclusiva-, lo cierto es que de la actual normativa no se deduce -ni parece que quiera imponer- una atribución en exclusiva a dicho orden jurisdiccional, pues sigue subsistente y no modificado el art. 125 LEF que contiene una previsión específica frente a la previsión general, formulada ésta además en la Ley 29/1998, de 13 de julio, en términos facultativos: "también es admisible"(art. 25 ) o "podrá"(art. 30).

Concluyendo, pues, que es posible la coexistencia en nuestro ordenamiento jurídico de dos posibles vías de ataque contra las actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho administrativa. El art 125 LEF ampara la utilización de los interdictos de retener y recobrar la posesión -actual procedimiento especial para recuperar la posesión-, sin excluir "los demás medios legales procedentes".

La expresada y no modificada salvedad legal es la que permite que un mismo asunto pueda ser atribuido a la competencia de dos órdenes jurisdiccionales distintos ( art. 9.1 LOPJ: criterio legal de atribución jurisdiccional "por esta u otra Ley").

La actuación de hecho fuera de los poderes que el ordenamiento atribuye a la Administración coloca a ésta en la misma situación que corresponde a los simples particulares, de forma que, al menos en sede de expropiación forzosa, podrá ser llevada ante los Tribunales ordinarios y combatida por los procedimientos del Derecho Común.

Esto es así para las acciones interdictales -o procedimiento especial para recuperar la posesión, según la dicción actual-, pero con mayor razón lo es para el conocimiento de las acciones declarativas -reivindicatoria o negatoria de servidumbre-. En este sentido es relativamente uniforme la jurisprudencia que remite las cuestiones sobre propiedad a la jurisdicción civil. La idea matriz de la que parte toda la doctrina jurisprudencial es que todo cuanto afecte al derecho de propiedad queda reservado, con carácter exclusivo, al conocimiento de los Juzgados y Tribunales del orden civil. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1979 ( Sala 1ª) cita otra de 7 de julio de 1891 para invocar «la constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala que establece la competencia de la jurisdicción ordinaria para el conocimiento de las cuestiones relativas al derecho de propiedad, aunque se produzcan por consecuencia de actos ejecutados por la Administración Pública».

El criterio para decidir la competencia de los órganos de la jurisdicción civil dependerá de la naturaleza de la cuestión planteada, teniendo en cuenta además que el orden jurisdiccional civil ostenta visatractiva frente a los demás, y también frente al contencioso-administrativo cuando la cuestión planteada es de ámbito privado y ajena al desenvolvimiento de actuaciones administrativas, aunque presente conexión con estas últimas.

Lo expresa con claridad la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2002 (rec. 6999/1997):

«DÉCIMO.- Es numerosa la jurisprudencia que remite las cuestiones sobre propiedad a la jurisdicción civil.

»La idea matriz de la que parte toda la doctrina jurisprudencial es que todo cuanto afecte al derecho de propiedad queda reservado, con carácter exclusivo, al conocimiento de los Juzgados y Tribunales del orden civil. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1979 ( Sala 1ª) cita otra de 7 de julio de 1891 para invocar «la constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala que establece la competencia de la jurisdicción ordinaria para el conocimiento de las cuestiones relativas al derecho de propiedad, aunque se produzcan por consecuencia de actos ejecutados por la Administración Pública».

»UNDÉCIMO.- La competencia de la Jurisdicción Contencioso-administrativa para resolver sobre temas de propiedad por vía prejudicial debe limitarse, por ello, a supuestos en los que el contenido de la acción ejercitada está lejos de implicar una acción reivindicatoria. El contenido del acto administrativo ha de ser ajeno o claramente separable de la titularidad del bien, de tal suerte que sobre ésta pueda decidirse definitivamente de manera independiente sin que ello afecte de modo sustancial a la actuación administrativa llevada a cabo.

»Cuando está en juego la nulidad de la actuación administrativa sobre un bien, la cual depende en todo o en parte de su titularidad -como ocurre en el supuesto enjuiciado-, la jurisprudencia sólo admite entrar en el examen de esta cuestión a título prejudicial en supuestos extremos de vía de hecho, vinculando la competencia prejudicial de esta jurisdicción al carácter manifiesto de la irregularidad cometida (como ocurre en el caso examinado en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1997 , al resolver, a efectos de si había o no vía de hecho, sobre una pretendida adquisición por usucapión del terreno ocupado por la Administración).

»DUODÉCIMO.- Tal posibilidad resulta excluida cuando el contenido de la acción ejercitada responde propiamente a una acción reivindicatoria o a una tercería de dominio, cuya naturaleza es similar. Lo que se examina a efectos de determinar la procedencia o no de la acción reivindicatoria o de la tercería son cuestiones exclusivamente civiles.

El ordenamiento admite la competencia provisional de la Administración para resolver las tercerías en el procedimiento de apremio, en tanto éste no ha terminado. Sin embargo, contra la resolución de la reclamación de tercería, el interesado debe acudir al orden jurisdiccional civil, único competente para conocer de las cuestiones atinentes al derecho de propiedad. Agotado el plazo para interponer la tercería ante la Administración, la cuestión queda reservada al orden civil.»

Pero incluso, tal y como declara la STS Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª, de 24 octubre 2007, en los supuestos de resolución de una cuestión prejudicial civil, la declaración formulada debe entenderse con carácter estrictamente prejudicial y, por lo tanto, como establece el art. 4.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, la decisión que se pronuncie no producirá efectos fuera del proceso en que se dicte y no vinculará al orden jurisdiccional correspondiente, dejando en libertad a quien esté legitimado para ello para ejercitar las acciones que puedan caber ante la jurisdicción civil competente con el objeto de que la revise.

En nuestro caso, ninguna duda cabe de que el conocimiento de la acción negatoria de servidumbre constituye una acción de naturaleza netamente civil cuyo conocimiento corresponde en exclusiva a los Juzgados y Tribunales de este orden. No se impugnan las resoluciones administrativas, en concreto, Real Decreto 664/1987, de 15 de abril, o la Resolución de fecha 24/07/1987 (BOE 30/11/1987) de la Dirección General de Energía, las cuales no contienen mención alguna concreta relativa a las fincas en cuestión. La parte demandante ha justificado su pretensión negatoria en la vía de hecho que se ha seguido para la constitución de la servidumbre de paso, con ausencia total de procedimiento, lo que justifica la atribución del conocimiento al orden jurisdiccional civil.

La parte recurrente cita en apoyo de su pretensión dos sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo. Por un lado, la STS nº 514/09, de 26 de junio, que no presenta similitudes con el presente caso, puesto que analiza la atribución de jurisdicción en un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración. Y la STS nº 505/2016, de 20 de julio, que analiza un supuesto en el que la sentencia de instancia se limita a declarar la titularidad de la actora, admitida por el propio Ayuntamiento demandado, de las fincas afectadas por una ocupación, si bien rechaza reintegrar a los actores en la posesión de las referidas fincas así como la indemnización solicitada hasta el pleno reintegro en la posesión. Recurrida en apelación dicha sentencia, la Audiencia Provincial de Bizkaia estima falta de jurisdicción, pues resulta incuestionable respecto a la pretensión indemnizatoria la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa al tratarse de un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración; y respecto a la acción reivindicatoria, expone que no existe controversia alguna sobre la titularidad de las fincas, sino que se denuncia una ocupación anticipada de los terrenos en zona urbana para construir un vial previsto en el planeamiento urbanístico evitándose los trámites de expropiación y gestión de suelo necesarios; con fecha posterior a la presentación de la demanda se inició expediente expropiatorio de los terrenos en cuestión declarando la urgencia de la ocupación de los bienes y derechos afectados por la expropiación forzosa.

En el supuesto que nos ocupa, la acción negatoria de servidumbre está basada en la vía de hecho, desconectada de cualquier impugnación de la actuación administrativa y tampoco se pretende responsabilidad patrimonial de la Administración.

Junto a lo anterior, debemos mencionar que la parte demandada asumió en la contestación de la demanda la jurisdicción, competencia y procedimiento, sin plantear la correspondiente declinatoria ( art. 39 LEC) dentro de los diez primeros días del plazo para contestar a la demanda, y que ante tal ausencia perdió la oportunidad de impugnarla posteriormente ( art. 416 LEC) .

Esta decisión, como ya hemos anunciado, no supone el análisis del motivo del recurso aducido, que exigiría la previa admisión a trámite del recurso de casación, sino simplemente la comprobación de los presupuestos de admisibilidad en cuanto al examen de oficio que nos compete de la necesaria atribución de jurisdicción, que no aparecen desdibujados en el presente supuesto.

SEGUNDO.- Competencia.

El presente recurso de casación aparece fundado en infracción de determinadas normas civiles y, en concreto, hace referencia a las Leyes 399, 365, 357 del Fuero Nuevo de Navarra y de la jurisprudencia de este Sala, razón por la que procede aceptar la competencia funcional del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, al venir dicha competencia determinada en virtud de lo dispuesto en el art. 478 de la LEC, en relación con los arts. 61 de la Ley Orgánica 13/1982 y en el artículo 73.1.a) de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial.

TERCERO.- Regulación legal aplicable al recurso de casación.

3.1.-Resulta de aplicación la novedosa regulación legal introducida en la Ley de Enjuiciamiento Civil, operada por el art. 225.7 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, cuya entrada en vigor se produjo el día 29 de julio de 2023, que modifica el artículo 477 y concordantes de la LEC en cuanto los motivos del recurso de casación civil, interposición, tramitación, admisión y otros aspectos, que resulta de aplicación a los recursos de casación civil que se interpongan contra las resoluciones dictadas a partir de su entrada en vigor y también de aplicación en relación con los recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia.

En el presente supuesto, la sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra aparece fechada el 17 de abril de 2024, por lo que no ofrece duda la aplicación del nuevo régimen legal.

3.2.-La nueva regulación suprime la necesidad de audiencia previa a las partes personadas en caso de concurrencia de posible causa de inadmisión que antes recogía el art. 483.3 LEC, de modo que conforme a la actual regulación legal procede resolver directamente sobre la admisión o no del recurso de casación, una vez comprobada la atribución legal del conocimiento del presente asunto a la jurisdicción civil.

3.3.-La regulación actual establece que el recurso de casación se inadmitirá por providencia sucintamente motivada que declarará, en su caso, la firmeza de la resolución recurrida, mientras que para la admisión del recurso se prevé el dictado de auto que exprese las razones por las que el Tribunal Supremo o la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia debe pronunciarse sobre la cuestión o cuestiones planteadas en el recurso. No obstante la expresada dicción legal, que recoge la posibilidad del dictado de una providencia sucintamente motivada en el presente trámite en caso de inadmisión, la Sala ha considerado adecuado que la presente resolución adopte la forma de auto, de conformidad con lo dispuesto en el art. 245 LOPJ y art. 206 LEC, al resolver sobre la admisión de un recurso, dado que dicha decisión afecta al derecho a la tutela judicial efectiva.

3.4.-En cualquier caso, contra la providencia o el auto que resuelva sobre la admisión del recurso de casación no se dará recurso alguno, según establece el art. 483.4 LEC.

CUARTO.- Sentencia no recurrible en casación.

El recurso de casación no puede ser admitido, pues tiene por objeto una sentencia que no es susceptible de recurso ( arts. 477.1 LEC, en relación con el art. 82.2. 1º II LOPJ) .

Para llegar a tal conclusión, debemos examinar dos cuestiones: en primer lugar, el hecho de que la sentencia haya sido avocada a Pleno Jurisdiccional de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial en lugar del turno unipersonal; y en segundo lugar, la tramitación seguida -o que debiera haberse seguido- en función de la cuantía o de la especialidad de la materia, lo que vendrá determinado necesariamente por la naturaleza de la pretensión ejercitada.

(i) Sentencia dictada por el Pleno de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra.

La actual regulación legal establece la posibilidad de recurrir en casación las sentencias que pongan fin a la segunda instancia dictadas por las Audiencias Provinciales cuando, conforme a la ley, deban actuar como órgano colegiado ( art. 477.1 LEC) , y reiterada jurisprudencia emanada de la Sala 1ª del Tribunal Supremo excluye dicha posibilidad cuando las sentencias fueron dictadas con ocasión de recursos contra resoluciones de los Juzgados de Primera Instancia que se sigan por los trámites del juicio verbal por razón de la cuantía, en cuyo caso el art. 82.2.1º LOPJ establece que la Audiencia se constituirá con un solo magistrado, mediante un turno de reparto.

En el presente supuesto, tras la incoación del oportuno rollo de apelación, se dictó providencia de fecha 6 de marzo de 2024 en la que se hizo constar que se había acordado que la deliberación del citado recurso se hiciera por la Sala Civil en pleno.

La avocación de asuntos a pleno jurisdiccional se encuentra prevista en el art. 264 LOPJ, que establece que los Magistrados de las diversas Secciones de una misma Sala se reunirán para la unificación de criterios y la coordinación de prácticas procesales, especialmente en los casos en que los Magistrados de las diversas Secciones de una misma Sala o Tribunal sostuvieren en sus resoluciones diversidad de criterios interpretativos en la aplicación de la ley en asuntos sustancialmente iguales. A esos efectos, el Presidente de la Sala o Tribunal respectivo, por sí o a petición mayoritaria de sus miembros, convocará Pleno jurisdiccional para que conozca de uno o varios de dichos asuntos al objeto de unificar el criterio.

En el apartado 2º establece que formarán parte de este Pleno todos los Magistrados de la Sala correspondiente que por reparto conozcan de la materia en la que la discrepancia se hubiera puesto de manifiesto.

Y en el apartado 3º dispone que, en todo caso, quedará a salvo la independencia de las Secciones para el enjuiciamiento y resolución de los distintos procesos de que conozcan, si bien deberán motivar las razones por las que se aparten del criterio acordado.

Ahora bien, dicha avocación a pleno jurisdiccional no tiene, ni puede tener, como efecto la alteración del régimen de recursos legalmente establecido en función de la naturaleza de la pretensión deducida, ni convertir en recurrible una resolución cuya firmeza hubiera debido ser declarada por no ser recurrible. Como después veremos, la sentencia dictada en primera instancia era firme y contra ella no cabía recurso alguno ( arts. 477.1 LEC, en relación con el art. 82.2. 1º II LOPJ) .

La loable finalidad de unificación doctrinal no puede comportar como consecuencia una alteración en el régimen de recursos legalmente establecido ni puede conllevar la falta de firmeza de una sentencia que ya lo era por disposición legal, porque no cabía recurso alguno contra ella.

La sentencia se ha dictado en juicio verbal cuya tramitación ha sido y debió ser ordenada en función de la naturaleza de la pretensión deducida, como juicio verbal por razón de la cuantía, a tenor del artículo 250.2 LEC. Contra ella no cabe interponer recurso de casación de conformidad con lo ya recogido expresamente en el Acuerdo de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017. No son recurribles en casación las sentencias dictadas o que debieron dictarse por un único magistrado, por no actuar la Audiencia Provincial en tales casos como órgano colegiado.

En este mismo sentido se han dictado por la Sala 1ª del Tribunal Supremo, entre otros muchos, los autos de 27 de enero de 2021, (CIP 667/2018; 895/2018); y de 16 de septiembre de 2020 ( CIP 2069/2018).

Tampoco cabía interponer recurso de apelación al tratarse de una resolución firme, como a continuación veremos, al ser la cuantía inferior a 3.000 euros ( art. 455 LEC) .

(ii) Naturaleza de la pretensión ejercitada y tramitación en función de la cuantía o de la especialidad de la materia.

La demanda rectora del presente procedimiento en la que se ejercitó acción negatoria de servidumbre indicó en el fundamento jurídico 5º, respecto al procedimiento a seguir, que correspondía al juicio verbal por así disponerlo el artículo 250.2 LEC, y se hizo constar que la cuantía de la demanda era de 1084,99 €.

En efecto, el artículo 250.2 LEC establece que se decidirán también en el juicio verbal las demandas cuya cuantía no exceda de quince mil euros y no se refieran a ninguna de las materias previstas en el apartado 1 del artículo anterior, aspecto sobre el que volveremos posteriormente.

El Decreto de fecha 10 de noviembre de 2022 de admisión a trámite de la demanda establece en su fundamento jurídico 4º, por lo que respecta a la clase de juicio, que siendo la materia objeto del procedimiento de las recogidas en el artículo 250 LEC , procede sustanciar el proceso por los trámites del juicio verbal.Se indicó igualmente que la parte actora, cumpliendo lo ordenado en el artículo 253.2 LEC, ha expresado justificadamente en su escrito inicial que la cuantía es de 1084,99 €.

El Decreto se refiere genéricamente al art. 250 sin distinguir si nos encontramos en el ámbito del apartado 1º -demandas que se siguen por el trámite de juicio verbal cualquiera que sea la cuantía-o del apartado 2º -demandas cuya cuantía no exceda de 15.000 euros y no se refieran a ninguna de las materias del art. 249.1-.Es cierto que la dicción empleada en el Decreto de admisión puede resultar en algún aspecto ambigua -siendo la materia objeto del procedimiento de las recogidas en el artículo 250 LEC , procede sustanciar el proceso por los trámites del juicio verbal-.El Decreto se refiere a la "materia del procedimiento" pero no indica que sea ésta alguna de entre las mencionadas en el art. 249.1 o 250.1 LEC. Pero, en cualquier caso, la acción negatoria de servidumbre no se encuentra recogida, por razón de la materia, ni en el art. 249.1 ni en el art. 250.1 LEC.

El art. 254 LEC establece un control de oficio de la clase de juicio, indicando que al juicio se le dará inicialmente la tramitación que haya indicado el actor en su demanda, pero que, no obstante, si a la vista de las alegaciones de la demanda el Letrado de la Administración de Justicia advirtiese que el juicio elegido por el actor no corresponde al valor señalado o a la materia a que se refiere la demanda, acordará por diligencia de ordenación que se dé al asunto la tramitación que corresponda. Contra esta diligencia cabrá recurso directo de revisión ante el Tribunal, que no producirá efectos suspensivos.

No consta el dictado de tal Diligencia de Ordenación ni consta impugnada por la parte demandada la clase de juicio indicado por el actor en la demanda. En la contestación a la demanda se aceptó, a efectos procesales, el procedimiento designado por la actora, esto es, el trámite de juicio verbal en función de la cuantía previsto en el art. 250.2 LEC.

Por lo que únicamente cabe concluir que la tramitación por la que se ha seguido el presente juicio verbal lo ha sido por razón de la cuantía, es decir, conforme establece el art. 250.2 LEC, lo que además resulta conforme con la pretensión deducida y con los trámites procesales subsiguientes que han tenido lugar, pues la materia sobre la que versa no es ninguna de las mencionadas en el art. 249.1 o 250.1 LEC.

La sentencia dictada por la Audiencia Provincial examina con detalle esta cuestión, a la luz de la errónea indicación de recursos que se contiene en la sentencia dictada en la instancia, la cual expuso a continuación del fallo que contra la citada resolución cabía interponer recurso de apelación ante ese Juzgado por escrito en el plazo de 20 días contados desde el siguiente a la notificación, conforme a lo dispuesto en artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La parte actora solicitó aclaración de la sentencia al entender que la resolución no era apelable dado que la cuantía se fijó en 1084,99 € y ha seguido los trámites del juicio verbal de conformidad con el artículo 250.2 de la LEC en relación con el artículo 251, regla 5ª LEC, solicitando se aclarase expresamente que la sentencia era firme y que frente a la misma no cabía recurso de apelación.

Dicha solicitud fue resuelta en virtud de auto de fecha 20 de noviembre de 2023 denegando la aclaración solicitada y estableciendo en su fundamentación jurídica -de forma errónea- que las acciones negatorias de servidumbre, como la ejercitada en autos, se siguen por las vías del juicio verbal no por razón de la cuantía, sino por razón de la materia, al ser el cauce para obtener tutela sumaria de la posesión del derecho de la propiedad. Es por ello que, pese a que la cuantía reclamada por el actor es inferior a 3000 € es irrelevante esta cuestión para los recursos.

Frente a dicha resolución no cabía interponer recurso alguno.

En la tramitación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada se dictó providencia por el Magistrado ponente acordando que, antes de examinar la prueba propuesta por la apelante, y estableciendo "el art. 455 LEciv que "las sentencias dictadas en toda clase de juicio, los autos definitivos y aquéllos otros que la ley expresamente señale, serán apelables, con excepción de las sentencias dictadas en los juicios verbales por razón de la cuantía cuando ésta no supere los 3.000 euros", concedió a las partes el plazo de cinco días para que alegasen lo que a su derecho convenga, al ser de carácter imperativo las normas que rigen el acceso a los recursos, no disponibles para las partes ni para el órgano judicial [ STS 12 junio 2008 (RJ 2008, 4692)]".

Tras las alegaciones que tuvieron por conveniente exponer las partes, se dictó sentencia en grado de apelación, que consideró irrecurrible la resolución dictada, examinando con detalle la improcedencia del trámite especial por razón de la materia - artículo 250.1 de la LEC-, como sugería la demandada o como indicaba el auto denegando de la aclaración.

El auto denegando la aclaración confundió el cauce procesal previsto para la tutela sumaria de la posesión con el trámite previsto para la acción negatoria de servidumbre.

En este aspecto razona el sentencia recurrida que la tutela de las facultades dominicales o de los derechos reales es variada, desde la tutela sumaria de la posesión (art. 250.1.4, antiguos interdictos) hasta la acción reivindicatoria que ha de ejercitarse por el correspondiente declarativo plenario, pasando por el juicio verbal de desahucio por precario ( art. 250.1.2) o la tutela sumaria de protección de los derechos reales inscritos ( art. 250.1.7 LEC) , correspondiendo al titular del derecho escoger, entre el abanico de acciones que la ley le ofrece, aquella que considere más oportuna para la defensa de sus legítimos derechos e intereses.

De hecho, en la demanda, se opta por el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre, que es una acción declarativa no contemplada en ninguno de los supuestos del art. 249.1 o 250.1, ni concretamente en los apartados 2º, 4º y 7º de este último.

En el auto que deniega la aclaración se indica erróneamente que la clase de juicio que correspondía haber seguido era el previsto para "obtener la tutela sumaria de la posesión del derecho de propiedad"(sic). Sin embargo, frente a dicha apreciación novedosa por parte de la Juzgadora, puesta de manifiesto en el auto desestimando la aclaración -que además entra en clara discrepancia con la clase de juicio indicado en la demanda, contestación y trámites subsiguientes-, la sentencia dictada en grado de apelación ya expone que la jurisprudencia reiteradamente establece que la discusión sobre el título constitutivo del eventual derecho a la posesión del demandante interdictal excede del ámbito de esta clase de procedimiento, pues se trata de "un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como fumus bonus iuris, por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el statu quo que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso que, como señala la STS de 29 de julio de 1993 , se concibe únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que es procedimiento instrumental o subordinado (.)" [ STS 7 julio 2016 (RJ 2016, 3165)]. En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008 (RJ 2008, 6062) señala que los "interdictos son procesos posesorios que, al centrarse en la posesión de hecho, la sentencia carece de fuerza de cosa juzgada, no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión, que cabe dilucidar en un proceso declarativo ulterior".

Es evidente-concluye la citada resolución- que una acción negatoria de servidumbre, acción declarativa que provoca una sentencia con efectos de cosa juzgada, no puede tramitarse como si se tratara de una acción interdictal.

Lo que resulta plenamente acertado y además conforme con la clase juicio indicado en la demanda, contestación y trámites subsiguientes, sin que se haya planteado en primera instancia contienda alguna sobre la clase de juicio seguir en relación con el indicado por la parte actora referido al artículo 250.2 de la LEC, esto es, la tramitación en función de la cuantía, inferior en este caso a 3000 €.

Los dos autos que aduce el recurrente - ATS de 17 de mayo de 2023 y ATS de 23 de septiembre de 2008- no afectan a lo expuesto. Se trata de dos autos de inadmisión del recurso de casación en el que se analizan cuestiones diversas y no las que específicamente se han analizado en la presente resolución. En base a los antecedentes procedimentales que en dichos autos se hacen constar, pretende sostener el recurrente la procedencia de tramitar la acción negatoria de servidumbre por los trámites del juicio verbal especial por razón de la materia, sin que en realidad se analice dicha cuestión en los autos citados. Se apoya el recurrente en menciones incidentales que extrae de dichos autos, inconsistentes y carentes de conclusividad, que no constituyen verdadera doctrina jurisprudencial.

En el primer auto de los citados - ATS de 17 de mayo de 2023- ni siquiera cabría concluir que el trámite procedimental haya sido el juicio verbal por razón de la materia pese a lo que se indica en sus antecedentes. Si acudimos a la sentencia recurrida nº 295/2010, dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, refiere en sus antecedentes que el procedimiento fue un juicio verbal previsto en el artículo 250.2, aunque contradictoriamente se indica en el fallo que la sentencia de instancia recayó en juicio declarativo ordinario. En ambos casos nos encontraríamos ante un juicio declarativo y no especial por razón de la materia como -al parecer- se indica erróneamente en los antecedentes procedimentales del ATS de 17 de mayo de 2023.

En la segunda resolución citada - ATS de 23 de septiembre de 2008- se acuerda la inadmisión del recurso de casación en relación con la sentencia dictada el 30 de junio de 2004 por la Audiencia Provincial de Badajoz. En dicha sentencia no se especifica la clase de juicio verbal que se ha seguido tras haberse ejercitado acción negatoria de servidumbre. Y a pesar de indicar de forma incidental -a efectos de delimitar la vía casacional elegida al amparo del art. 477.2.3 LEC en la redacción entonces vigente que exigía la presencia de interés casacional- que la acción ejercitada se tramitó por razón de la materia, nada analiza en dicha resolución sobre la clase de juicio a seguir en caso de ejercicio de acción negatoria de servidumbre.

En ambas resoluciones - ATS de 17 de mayo de 2023 y ATS de 23 de septiembre de 2008- se analizan otras causas de inadmisión del recurso de casación, que no hacen al caso, y no se analiza concretamente la clase de juicio a seguir.

Sin embargo, cabría citar múltiples resoluciones dictadas por la Sala 1ª del Tribunal Supremo que aluden a la tramitación de la acción negatoria de servidumbre en función de la cuantía y no de la materia. En el ATS de 6 de noviembre de 2001 (recurso 1898/2001) se recoge que "nos hallamos ante un juicio de menor cuantía sustanciado por razón de la cuantía, al no existir previsión legal alguna para tramitarlo en atención a la materia y en el que se ejercitó acción negatoria de servidumbre de tendedero de ropa (...)".Y otras muchas resoluciones del TS se refieren a la tramitación por razón de la cuantía en supuestos de ejercicio de acción negatoria de servidumbre (ATS de 11 de octubre de 2023 ( ROJ: ATS 13133/2023 - ECLI:ES:TS:2023:13133A ); ATS de 13 de septiembre de 2023 ( ROJ: ATS 11135/2023 - ECLI:ES:TS:2023:11135A ); ATS de 13 de septiembre de 2023 ( ROJ: ATS 11368/2023 - ECLI:ES:TS:2023:11368A); ATS, de 12 de julio de 2023 ( ROJ: ATS 9896/2023 - ECLI:ES:TS:2023:9896A), por citar algunos de los más recientes, entre el abundante número que figura en las bases de datos jurisprudenciales.

Resulta indiscutible que el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre no resulta incardinable en el trámite previsto -por la especialidad de la materia- en el art. 250.1 LEC, en concreto, el previsto para los supuestos de tutela sumaria de la posesión, como erróneamente indicó la jueza de instancia en el auto desestimando la aclaración de la sentencia.

Con base en lo expuesto, el recurso de casación que se examina no puede prosperar por irrecurribilidad de la sentencia de instancia. Y se debe precisar que ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva o indefensión de la recurrente se produce por la inadmisión, pues la propia doctrina del Tribunal Constitucional es bien clara al señalar que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en infracción procesal y/ o casación, siendo perfectamente imaginable, posible y real que no esté prevista semejante posibilidad ( sentencias del Tribunal Constitucional 37/88, 196/88 y 216/98); por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( sentencias del Tribunal Constitucional 3/83 y 216/98, entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta sala, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( sentencias del TC 37/95, 186/95, 23/99 y 60/99), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a la casación tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( sentencias del TC 230/93, 37/95, 138/95, 211/96, 132/97, 63/2000, 258/2000 y 6/2001); y que el principio pro actione,proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( sentencias del TC 3/83, 294/94 y 23/99), habiéndose añadido que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden ( sentencias del TC 43/85, 213/98 y 216/98).

La inadmisión del recurso implica que, por aplicación del artículo 483.3 LEC, deba declararse la firmeza de la sentencia recurrida y, consecuentemente, de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Conclusión, costas y depósito.

Por lo expuesto en los precedentes fundamentos de derecho, en suma, procede declarar la jurisdicción de los Juzgados y Tribunales del orden civil para el conocimiento y enjuiciamiento del presente procedimiento, la competencia de esta Sala para el conocimiento del recurso interpuesto, así como acordar su inadmisión a trámite, con la consiguiente firmeza de la sentencia recurrida.

Procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas causadas en este recurso que se inadmite y la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,