Auto Civil Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 5834/2021 de 19 de abril del 2023

PRIMERO.- Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se interponen contra una sentencia recaída en un juicio de divorcio, tramitado en atención a la materia, en el que la parte demandante, y aquí recurrida pretendía que se declarase el divorcio, y que por lo que al presente respecta, el ex esposo, recurre la pensión compensatoria que se le ha impuesto y la indemnización al amparo del art. 1438 CC, reconocida a la ex esposa.

Mediante sentencia dictada en primera instancia, se estimó la demanda, acordando el divorcio; se resolvió (i) que no procedía pensión compensatoria a favor de la ex esposa, (ii) que no procedía la indemnización vía ex art. 1438 CC, solicitada por la ex esposa.

El proceso fue tramitado en atención a la materia, por lo que su acceso a la casación habrá de efectuarse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC.

Procede examinar en primer lugar si la resolución que se pretende impugnar es recurrible en casación conforme al art. 447.2 LEC, pues de no ser así en todo caso será improcedente el recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero, y regla 5ª, párrafo segundo, LEC.

Brevemente, interpuesta demanda de divorcio, con hijos mayores, y en lo que al presenta interesa, no se acordó la pensión compensatoria, ni la indemnización, ex art. 1438 CC, solicitados por la esposa. Recurrió esta y la audiencia estimó parcialmente el recurso, y reconoce ambas. En efecto, la audiencia resalta con carácter previo, la dificultad de determinar con precisión los ingresos de la personas que ejercen actividades comerciales o industriales por cuenta propia o a través de sociedades mercantiles, por lo que deberá acudirse a los indicios, por lo que -indica- resulta de indudable trascendencia los signos indicativos del nivel de vida de la familia durante la convivencia conyugal, y es notorio que el esposo es uno de los arquitectos más prestigiosos de Alicante, con una notable proyección internacional y un dilatado ejercicio profesional, realizado en España, en el norte de África, y Sudamerica; que al menos en los últimos años el patrimonio y actividad profesional se ha canalizado a través de diversas sociedades mercantiles, en las que no tiene participación de capital la esposa, con un notable patrimonio inmobiliario, aunque gravado con cuantiosas deudas -si bien considera que no hay insolvencia, y existen algunos inmuebles como la vivienda familiar, que no están en riesgo-; y es titular de varios fondos de pensiones, como reconoció, y que por edad está en condiciones de hacer efectivos -a cuenta de uno ya percibe 1.000,00 euros mes-; reconoció que sigue trabajando pero con una actividad más limitada; consta por ser notorio que ha reanudado la dirección de las obras del edifico DIRECCION000 de DIRECCION001, conocido como el rascacielos más alto de Europa, lo que le habrá de procurar emolumentos importantísimos. En contraste con ello, relata que la esposa está en situación precaria, con percepción de ayudas de Servicios Sociales municipales y escasas posibilidades de empleo dada su edad, ya que si bien tiene dilatada experiencia profesional administrativa y gerencial, ello lo ha sido en actividades vinculadas a la empresa del esposo; no consta que perciba ni haya percibido dividendos de una empresa avícola familiar, además es el esposo el usuario de la vivienda familiar, de su propiedad exclusiva, y ella carece de viviendas ni otros inmuebles a su nombre; por todo ello considera que concurre el desequilibrio preciso para reconocer pensión compensatoria, de 500,00 euros mes de carácter indefinido, atendiendo a la duración del matrimonio y convivencia anterior. Respecto de la compensación, ex art. 1438 CC, se reconoce, al considerar que concurren los presupuestos legales para ello, pues aunque el matrimonio tuviera ayuda de personal contratado para realizar las actividades domésticas, se indica que no debe desconocerse el papel predominante de la esposa en la gestión de las necesidades del hogar y atención al hijo común; se atiende a que el propio esposo reconoció que durante mucho tiempo tuvo estudio profesional en Madrid, con frecuentes viajes y estancias en el extranjero, incluso bastantes muy prolongadas, en concreto en libia y Argelia, incluso declaró que "cuando volvía notaba el crecimiento de su hijo". También atiende la audiencia a que la esposa antes del matrimonio ya trabajaba en el estudio del esposo, y a medida que se consolidó y afianzó la relación, dejó de estar en el régimen laboral ordinario pasando a incluso a percibir un salario puramente nominal y en condiciones laborales precarias, como lo demuestra que prácticamente se haya producido simultáneamente la extinción laboral y del matrimonio. Dada la dificultad, y peculiaridades del caso, que impiden una cuantificación precisa de la compensación, se considera adecuada a la duración del matrimonio, y la situación descrita, la de 60.000 euros, permitiendo su fracción de pago en cinco pagos anuales, de 12.000 euros anuales.

SEGUNDO.- El escrito de interposición del recurso de casación formalizado por la parte recurrente, se formaliza al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC y se estructura en dos motivos; el primero por infracción del art. 97 CC, respecto del juicio prospectivo erróneo efectuado, respecto de la pensión indefinida reconocida, y cita como jurisprudencia del TS infringida, las SSTS 434/20112 de 22 de junio 355/2013 de 17 de mayo, y 864/2010 de 19 de enero y la 72¡ 13/2015 de 16 de diciembre.

Y el segundo, por infracción del art. 1438 CC, en cuanto a la fijación de la indemnización solicitada por la esposa. Alega oposición a la doctrina jurisprudencial del TS, y cita como infringida la STS 534/2011 de 14 de julio, reiterada en las SSTS de 16/2014, 31 de enero, la 135/2015 de 26 de marzo, la 252/2017, de 16 de abril; indica que fue incontrovertido que la ex esposa prestó una actividad laboral, por lo que no procede; que tuvo empleada de hogar; que cobraba 600-1000 euros, de lunes a viernes, y con horario de 10 a 14 y de 16 a 19 horas. Por tanto dice, no existir el requisito exigido de dedicación exclusiva al trabajo de la casa.

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, el recurso de casación no se puede admitir, al incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, ( art. 483.2, 4ª LEC) : i) por no ser las conclusiones alcanzadas en la sentencia recurrida, arbitrarias, erróneas o contrarias a la ley, y ii) por falta de respeto a la base fáctica de la sentencia recurrida y a su razón decisoria ( art. 483.2. 4.º LEC, en relación con el art. 477.2.3.º LEC) .

En relación con la pensión compensatoria, ha reiterado la jurisprudencia de esta sala que:

"[...]las "conclusiones alcanzadas por el tribunal de apelación, ya sea en el sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los apuntados por la jurisprudencia"( STS de Pleno de 5 de septiembre de 2011, Rec. 1755/2008, y también STS de 23 de enero de 2012, Rec. 124/2009, entre otras muchas).

Asimismo, esta misma jurisprudencia ha determinado que:

"[...]La sentencia del 3 octubre 2011 toma en cuenta las circunstancias de cada caso permita una pensión temporal; dice, en este sentido:

"Según esta doctrina, el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo esta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.º 52/2006], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007] y 14 de febrero de 2011 [RC n.º 523/2008], entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión) que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.

"Y esta misma sentencia concluye:

"siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los apuntados por la jurisprudencia.

"La sentencia de 24 octubre 2013 contempla el caso de una pensión compensatoria vitalicia fijada en el proceso de separación y en el divorcio se fija en temporal, que se casa por el Tribunal Supremo y se mantiene como vitalicia. Dice:

"El obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente.

"Y lo completa, citando sentencias anteriores.

"La modificación de la pensión compensatoria acordada en sentencia de separación sin límite temporal alguno, no puede producirse sino por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge.

"La Sentencia de 28 octubre 2014 confirma la pensión compensatoria sin límite temporal, acordada en primera instancia, casando la de la Audiencia Provincial y reitera la sentencia de 24 octubre 2013 con este resumen:

"La decisión de la Audiencia, favorable a esa temporalidad de la pensión, se asienta en criterios distintos de los afirmados por la jurisprudencia, y no se muestra como el resultado de un juicio prospectivo razonable, lógico y prudente. En primer lugar, se ha de descartar la posibilidad de extinguir una pensión concedida con carácter vitalicio atendiendo únicamente al mero transcurso del tiempo y no al dato objetivo de la subsistencia o no del desequilibrio que la motivó ( SSTS 27 de junio y 3 de noviembre 2011)[...]"( STS n.º 323/2016, de 18 de mayo, Rec. 841/2015).

El recurso por tanto no se atiene a la ratio decidendi de la sentencia recurrida en casación, siendo que las alegaciones que el recurrente formula bajo la invocación del interés casacional no se refieren a la incorrecta aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre los hechos y circunstancias que justifican la pensión compensatoria, sino que pretenden un nuevo juicio de hecho y una nueva valoración de la prueba sobre un supuesto distinto, desentendiéndose de los elementos fácticos determinados en la sentencia recurrida y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.

Dado que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta sala (lo que constituye presupuesto del recurso), es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.

La STS núm. 658/2019 de 11/12/2019, en relación al régimen económico matrimonial de separación de bienes, la compensación por trabajo doméstico y las condicionantes legales, dispone:

"TERCERO.- La compensación económica del art. 1438 del CC

En el régimen de separación de bienes los cónyuges han de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio, de la manera que hubieran pactado, y, en defecto de convenio, proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos, como resulta del art. 1438 del CC.

El trabajo para la casa, sigue normando dicho precepto, será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación, que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación de bienes. Es habitual que la obligación de participar en la satisfacción de las precitadas cargas se lleve a efecto por ambos cónyuges con los ingresos procedentes de sus respectivos trabajos, pero ello no cercena la posibilidad de la prestación exclusiva en especie por parte de uno de ellos, mediante la realización de las tareas domésticas y de cuidado de los hijos comunes.

Esta contribución mediante el trabajo para casa se hace de forma gratuita, sin percepción de ningún salario a cargo del patrimonio del otro consorte, pero ello no significa que no sea susceptible de generar una compensación, al tiempo de la extinción del régimen económico matrimonial, que no supone una adjudicación de bienes, sin perjuicio de que, por acuerdo entre las partes, se pueda indemnizar de tal forma.

Este artículo 1438 CC tiene su fuente inspiradora en la Resolución (78) 37, del Consejo de Ministros de la Unión Europea, adoptada el 27 de septiembre de 1978, durante la reunión 298, en la cual, en su apartado III, concerniente a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, nº 8 i) establece que:

"Las cargas familiares sean soportadas por ambos cónyuges en común, con arreglo a las posibilidades de cada uno de ellos, entendiéndose que los trabajos efectuados en el hogar por uno de los cónyuges se deberán considerar como contribución a las cargas familiares".

En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado que el trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen ( SSTS 534/2011, de 14 de julio; 16/2014, de 31 de enero; 135/2015, de 26 de marzo; 136/2015, de 14 de abril entre otras).

Por su parte, la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, introdujo en el art. 68 CC, el deber de compartir las responsabilidades domésticas, así como el cuidado y atención de ascendientes y descendientes; por lo que si son satisfechas exclusivamente por uno de ellos, no sorprende se establezca el derecho a la compensación.

Esta dedicación personal en la ejecución de las labores domésticas, atención a los miembros de la familia, cuidados del hogar, dirección de la casa, podrán ser valoradas a los efectos de fijar la compensación del art. 1438 CC. Se ha empleado de forma gráfica, para conceptuar tal derecho, la expresión de salario diferido, si bien en estricta técnica jurídica no es tal, pues no estamos ante la retribución de una relación de trabajo dependiente y subordinada. En definitiva, cada cónyuge ha de contribuir, como pueda y hasta donde pueda hacerlo, en el proyecto común de convivencia marital, y, por lo tanto, el trabajo para el hogar se configura como una forma de contribución a las cargas del matrimonio, así como un título para obtener en su caso una compensación pecuniaria por normativa aplicación del mentado art. 1438 CC, al liquidar el régimen económico matrimonial de separación de bienes, que rige las relaciones patrimoniales entre los cónyuges.

En interpretación del art. 1438 CC esta sala, a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio, fijó la siguiente doctrina, ratificada en otras ulteriores como, por ejemplo, en la STS 185/2017, de 14 de marzo, según la cual:

"El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge".

En el presente caso, y conforme al criterio de la sentencia apelada, la audiencia, estima que procede el reconocimiento de compensación económica del art. 1438 CC -conforme a las circunstancias acreditadas, expuestas ut supra- .

El recurso por tanto no se atiene a la ratio decidendi de la sentencia recurrida en casación, siendo que las alegaciones que el recurrente formula bajo la invocación del interés casacional no se refieren a la incorrecta aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre los hechos y circunstancias que justifican la duración de la pensión compensatoria, sino que pretenden un nuevo juicio de hecho y una nueva valoración de la prueba sobre un supuesto distinto, desentendiéndose de los elementos fácticos determinados en la sentencia recurrida y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.

Dado que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta sala (lo que constituye presupuesto del recurso), es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.

Sin que las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno desvirtúen lo expuesto.

TERCERO.- No siendo admisible el recurso de casación, tampoco es procedente el recurso extraordinario por infracción procesal, cuya viabilidad está subordinada a la admisibilidad del recurso de casación, según se ha expresado, por lo que debe inadmitirse aquél sin más trámite ( disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero, y regla 5ª, párrafo segundo, LEC) .

Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

CUARTO.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 LEC y presentados escritos de alegaciones por las partes recurridas procede imponer las costas a las partes recurrentes que perderá los depósitos.