Auto Civil Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 5782/2021 de 26 de abril del 2023

PRIMERO. - Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se interponen contra una sentencia dictada en segunda instancia en un juicio ordinario con cuantía superior a la prevista en el art. 477.2 2.º LEC.

Los recursos traen causa de la demanda interpuesta por la sociedad Soluciones Patrimoniales y Económicas, S.L., como compradora frustrada, frente a la sociedad Comunidades del Sur Habitat, S.L., vendedora, en la que pedía que se declarara la existencia e incumplimiento del contrato de compraventa celebrado, y que se indemnizaran los daños padecidos por el incumplimiento, que refería en distintas partidas agrupadas en daño emergente, lucro cesante y daño moral. La sentencia de instancia, 237/2019, de 15 de noviembre, del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Cádiz, estimó parcialmente la demanda.

Se recurrió en apelación por la representación procesal de la sociedad Soluciones Patrimoniales y Económicas, S.L., y se impugnó por la sociedad Comunidades del Sur Habitat, S.L., dictándose la sentencia 184/2021, de 2 de junio, de la Audiencia Provincial de Cádiz, sección 2.ª, en el rollo de apelación 435/2020,, que estima parcialmente el recurso de apelación, desestima la impugnación, revoca la sentencia y estima parcialmente la demanda, en particular añadiendo algunas partidas del daño indemnizable. En particular, al ser la materia debatida en ambos recursos se pronuncia del siguiente modo respecto a las distintas partidas.

Así, respecto a la partida de la indemnización del daño emergente debida a los gastos hechos en contemplación al contrato proyectado, afirma lo siguiente en el fundamento de derecho 3.º:

"2. a) Daño emergente: el daño emergente es el daño efectivamente producido que ha de quedar debidamente acreditado y relacionado causalmente con el incumplimiento del contrato; por el concepto de daño emergente en el escrito de recurso se reproduce la reclamación de 9000 euros por estudios previos sobre la viabilidad de la compra del Hotel Barceló; al informe pericial sobre daños y perjuicios se aportan tres facturas de fechas 18/03/2016, 3/05/2016 y 17/06/2016, la primera de ellas emitida por el concepto de asesoramiento en la evaluación de propuestas de compra de activos hoteleros, que por la fecha y el concepto nada tienen que ver con la concreta compra del Hotel Barceló cuyas gestiones se iniciaron en abril de 2016; la segunda y tercera facturas por importes de 4.840 y 3.630 respectivamente, se emiten por el concepto de contrato de consultoría relativo al proyecto Barceló Cádiz, aportándose también como anexo del informe pericial de daños y perjuicios los dictámenes emitidos por la entidad Sants Resort sobre las ventajas y desventajas de la adquisición de este hotel de Cádiz; consideramos que se trata de un gasto necesario para conocer la viabilidad del hotel que se pretendía comprar y si bien es cierto que se trata de un gasto realizado voluntariamente por la actora que lo hubiera tenido en cualquier caso, tanto si se hubiera llegado a un acuerdo como si el acuerdo de compra del hotel no se hubiera alcanzado, lo cierto es que en el primer caso se trataría de un gasto derivado del riesgo de una decisión empresarial y en el segundo caso, de un gasto que se hubiera compensado con las ganancias que se obtendrían de la explotación del hotel y que no han podido obtenerse por el incumplimiento de la demandada; se trata además de un gasto realizado durante los tratos preliminares y si es posible que la ruptura de tratos preliminares pueda dar lugar a indemnizar aquellos gastos que se han realizado en atención a las negociaciones, que constituyen el daño emergente, estimamos que con mayor motivo debe procederse a indemnizar este gasto por tratarse de un daño derivado del incumplimiento contractual imputable a la demandada, por importe de 8.470 euros que es el importe de las dos facturas emitidas por los estudios realizados en relación con el Hotel Barceló

Después examina, también dentro de la partida correspondiente al daño emergente, la consideración como tal del coste del acta notarial levantada para que se constatara la falta de comparecencia de la sociedad vendedora al otorgamiento de la escritura de venta. Así en el fundamento de derecho 3.º:

"Se reclama en segundo lugar por el concepto de daño emergente el coste de las actas notariales otorgadas en fecha 28/07/2016 para hacer constar la incomparecencia de la demandada para el otorgamiento de la escritura pública de venta así como de las levantadas para recoger las manifestaciones de los intermediarios y del representante de la actora, debiendo distinguirse a estos efectos entre la primera de las actas y las segundas; las segundas (...) Consideramos, sin embargo, que sí constituye un daño emergente el coste del acta notarial de incomparecencia de la demandada para el otorgamiento de la escritura pública de venta en tanto que estando acreditado que las partes habían acordado otorgar dicha escritura de compraventa del hotel por el precio de 9.900.000 euros el día 28/07/2016, la parte compradora debía hacer constar su asistencia a dicho acto a fin de hacer entrega del precio pactado. Por consiguiente, reclamándose 600 euros por el coste de tres actas notariales, consideramos que debe estimarse la pretensión por 200 euros correspondientes a una de ellas".

Se aborda sucesivamente la cuestión relativa al lucro cesante, una vez que expone doctrina de la sala sobre su prueba. Así, en el fundamento 3.º en su apartado 2.b):

"Por el concepto de lucro cesante se reclama la cantidad de 793.435,56 euros, correspondiente a los rendimientos del montante preparado para la adquisición -9.900.000 euros-, teniendo en cuenta la tasa de retorno de la inversión, 6,68% anual, desde la fecha de pago de cada uno de los tramos de pago fijados hasta el 30 de noviembre de 2017. Como opción B se plantea en la demanda y en el informe pericial en el que se fundamenta la reclamación de daños y perjuicios, una valoración del lucro cesante en atención a las rentas mensuales del arrendamiento del edificio Hotel Barceló desde julio de 2016 a noviembre de 2017 y manifiesta la parte actora/apelante que la cantidad dejada de percibir por ese concepto, deducido el importe de los gastos de IBI, reparaciones y otros, sería de 798.540 euros, superior a la determinada como opción A, motivo por el que reclama la cantidad anteriormente indicada. Para determinar si existe en este caso lucro cesante no puede dejar de tenerse en cuenta que al no haberse consumado la compraventa, el comprador no ha hecho entrega del precio pactado, 9.900.000 euros, conservando dicha cantidad que durante el año siguiente a la fecha prevista para la consumación del contrato, finales del mes de julio de 2016, ha podido destinar a cualquier negocio de su interés con los rendimientos correspondientes; de hecho en el documento acompañado a la solicitud de préstamo hipotecario a Banco de Sabadell de fecha 21/07/2016, aportado formando parte de la documental nº 1 presentada en el acto de la audiencia previa, por la demandante se comunica a la entidad bancaria que la compra del inmueble se realizará con recursos propios si bien se considera necesaria su financiación posterior a fin de conseguir tesorería para nuevos proyectos, alegando que los intereses del préstamo serán cubiertos por la renta del hotel y el sobrante de renta se destina a compra de acciones, ipf, renta fija, fondos de inversión, etc Consideramos que siendo así y pese a ser cierto que las rentas del hotel eran en principio una ganancia segura dejada de obtener, parece claro que en el informe pericial económico acompañado a la demanda no se ha valorado ni justificado qué inversión se ha dado a la cantidad prevista para pago del precio y cual haya sido su rentabilidad, lo que nos impide determinar cual puede ser la diferencia entre la ganancia esperada de la consumación de la compraventa y la ganancia obtenida por la inversión que se haya dado a la cantidad no entregada de 9.900.000 euros. Como expresa el Tribunal Supremo en la sentencia aludida, tiene que demostrarse "todo el menoscabo económico sufrido por el acreedor consistente en la diferencia que existe entre la actual situación del patrimonio que recibió el agravio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso", lo que evidencia que para que pueda prosperar una pretensión de lucro cesante por el incumplimiento imputable a la demandada de no firmar la escritura pública de la compraventa pactada el día 24/06/2016, es necesario demostrar que pese a conservar la demandante la cantidad destinada a pagar el precio y no entregada, su patrimonio sufrió un daño determinado por ser superior el importe de las rentas esperadas que el de la rentabilidad que se hubiera podido conseguir de los 9.900.000 euros no entregados por la falta de consumación de la compraventa".

Por último, se pronuncia, también después de exponer doctrina de la sala sobre su indemnización, el daño moral cuando se trata, como es el caso, de una persona jurídica, en el fundamento de derecho 3.º, apartado 2.c):

"Consideramos que el incumplimiento por la parte demandada sí ha originado daño moral a la demandante por la frustración de la operación de compra de un hotel, por la pérdida de la expectativa de iniciar un nuevo tipo de negocio, además del daño reputacional derivado de no poder concluir una operación de tanto valor ante terceros que tenían conocimiento de la misma (Banco de Sabadell y Sand Resorts), frente a los cuales la demandante ve afectada su reputación por aparecer como una entidad inexperta; el capital reputacional de una empresa es un valor de la misma que puede verse dañado por circunstancias diversas; el hecho de haber confiado en un acuerdo de tanta envergadura en la palabra del representante de otra entidad afecta a la imagen de la empresa y de su representante frente a terceros.

En relación con la valoración del daño moral, consideramos teniendo en cuenta el valor de la operación, casi diez millones de pesetas, que la cantidad solicitada por este concepto, cien mil euros, es adecuada".

Contra esta sentencia la representación procesal de ambas sociedades ha interpuesto sendos recursos de casación y extraordinario por infracción procesal al amparo del art. 477 LEC.

SEGUNDO. - Recurso de la sociedad Soluciones Patrimoniales y Económicas, S.L.

El recurso extraordinario por infracción procesal consta de dos motivos que se interponen por el cauce del art. 469.1 4.º CC: en el primero considera un error en la valoración de la prueba pericial, por ser una interpretación manifiestamente errónea, ilógica, arbitraria e irracional, en relación al informe relativo al lucro cesante. En su desarrollo refiere tanto una cuestión de error en la valoración de la prueba como un defecto de motivación o explicación bastante sobre el modo en que la sentencia ahora recurrida ha valorado el significado y alcance del informe pericial y así subraya que, a su entender, "existe una palmaria falta de motivación sobre un extremo del que es imprescindible una debida justificación". Considera que el error radica en vincular las conclusiones relativas a las que parecen ser partidas distintas del lucro cesante respecto al sustrato o presupuesto de este.

El segundo motivo, interpuesto por el mismo cauce, considera que también hay un error en la valoración de la prueba pericial -y achaca acumuladamente en el encabezamiento todos los defectos "una interpretación manifiestamente errónea, ilógica, arbitraria e irracional"- pero referida en este motivo a la "ausencia de valoración de otras rentabilidades que hubiera podido obtener mi mandante, para la fijación del lucro cesante realmente acreditado".

El recurso debe ser inadmitido, en los dos motivos, porque carece manifiestamente de fundamento al no acreditar que el resultado o valoración probatoria sea "ilógica" o "arbitraria" ni "manifiestamente errónea" ni "irracional" ( art. 473.2 2.º LEC) . Es obvia que la valoración de la prueba pericial hecha por la sentencia de instancia no conduce al resultado apetecido por la ahora recurrente, pero no se argumenta ni detalla la "falta de lógica" -esto es que no haya una mínima correspondencia entre premisas y conclusiones- o su carácter "arbitrario" -se haya decidido al margen de los elementos que constaran en el informe, prescindiendo de estos- o "manifiestamente errónea" -porque la vinculación entre premisas y conclusiones sea de tal naturaleza que cualquier observador pudiera concluir que no hay enlace entre la una o la otra y que la conclusión que debe obtenerse es otra resulte evidente o manifiesta- ni, por último, se acredita tampoco su "irracionalidad" -esto es, que se ha prescindido de cualquier criterio o razonamiento propio de la sana crítica para examinar el problema y abordar su solución-.

El Tribunal Supremo no es una tercera instancia, tampoco en materia procesal, y la admisión de errores en la valoración de la prueba -como lesión a la tutela judicial efectiva- tiene unos límites que han sido determinados por la sala y que no se cumplen en el recurso. Así, desde esta perspectiva, la sentencia supera con nitidez el test de racionabilidad, en el que debe exigirse que haya un enlace lógico bastante entre los hechos acreditados, su relevancia, y las conclusiones que se alcancen, y que no obliga, por otro lado, a que la conclusión obtenida, menos aun cuando los procedimientos civiles se gobiernan por los principios dispositivos y de aportación de parte, sea la única o exclusiva posibilidad. Como hemos señalado, entre otras, en la sentencia 637/2021, de 27 de septiembre, fundamento de derecho 3.º:

"La técnica casacional exige, por consiguiente, razonar sobre la infracción legal, respetando los hechos y la valoración probatoria de la Audiencia, sin que constituya una tercera instancia ( sentencias 142/2010, de 22 de marzo; 56/2011, de 23 febrero; 71/2012, de 20 febrero; 669/2012, de 14 de noviembre; 147/2013, de 20 de marzo; 5/2016, de 27 de enero; 367/2016, de 3 de junio, o más recientemente 477/2019, de 17 de septiembre; 365/2020, de 29 de junio, 476/2020, de 21 de septiembre y 83/2021, de 16 de febrero, entre otras muchas).Tampoco es posible llevar a efecto una nueva valoración de la prueba practicada a través del recurso extraordinario por infracción procesal; toda vez que no figura el error en la valoración de la prueba dentro de los específicos motivos tasados contemplados en el art. 469 de la LEC, lo que pone de manifiesto que el legislador reservó dicha valoración para las instancias. De esta forma, nos hemos expresado en las sentencias 626/2012, de 11 de octubre, con cita de otras muchas; 263/2016, de 20 de abril; 615/2016, de 10 de octubre y 141/2021, de 15 de marzo. Sólo excepcionalmente cabría la revisión de la valoración probatoria del tribunal sentenciador por la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de alguna prueba, o bien por la concreta infracción de una norma tasada de valoración de prueba, siempre que, por resultar manifiestamente arbitraria o ilógica, la valoración de esa determinada prueba no supere, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la Constitución ( sentencias 88/2019, de 13 de febrero, y 132/2019, de 5 de marzo; 31/2020, de 21 de enero; 144/2020, de 2 de marzo; 298/2020, de 15 de junio; 674/2020, de 14 de diciembre; 681/2020, de15 de diciembre o 141/2021, de 15 de marzo, entre otras muchas)."

Por su parte, el recurso de casación se compone de un único motivo -aunque se rubrique primero-, interpuesto por el cauce del art. 477.2 2.º LEC, que se conecta, como la propia recurrente afirma, con los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal: aduce que se han vulnerado los arts. 1101 y 1106 CC, en particular sobre la interpretación y aplicación de la doctrina sobre el lucro cesante. En su desarrollo reputa que es inadecuada la valoración hecha por la sentencia recurrida de la probabilidad del lucro, en particular respecto a la percepción de beneficios -en forma de rentas esperadas, toda vez que la compraventa se refería a la adquisición de un hotel arrendado a una cadena hotelera-.

El motivo único debe ser inadmitido por carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 4.º LEC) por las siguientes razones: la sentencia de apelación desarrolla y expone parte de la doctrina de la sala sobre el lucro cesante y su acreditación y refiere la necesidad de un juicio prospectivo o de probabilidad que permita su establecimiento. La sentencia no se aparta de la doctrina de la sala sino que parte de un presupuesto distinto al que sostiene la recurrente: para esta, las partidas del lucro cesante son independientes de la acreditación de los lucros que hubiera podido percibir alternativamente con los recursos no empleados en la adquisición y para la sentencia ahora recurrida, por el contrario, la clave de la indemnización del daño -de cualquier daño, se configure o no como lucro cesante- radica en conocer la posición de demérito o pérdida que ocupa el dañado de manera definitiva y no por partes. En suma, se aparta de los hechos probados y de la valoración que respecto a ellos se ha alcanzado por la sentencia con la valoración del informe pericial.

TERCERO. - Recurso de la sociedad Comunidades del Sur Habitat, S.L. El recurso extraordinario por infracción procesal tiene dos motivos, ambos interpuestos por el cauce del art. 469.1 2.º LEC. El primero alega la "infracción del art. 218.1 LEC, incongruencia de la sentencia recurrida por conceder el daño moral en base a una situación de hecho no alegada de contrario en su demanda. Cuestión suscitada: en concreto, el error se centra en que la Sala de Apelación entiende que se ha producido el daño moral "por la frustración de la operación de compra de un hotel, por la pérdida de la expectativa de iniciar un nuevo tipo de negocio", sin que dicha circunstancia de hecho fuera alegada por la actora como base fáctica de su reclamación".

En el segundo aduce "infracción del art. 218.2 LEC, falta de motivación de la sentencia, al no expresar los argumentos que permitan conocer la razón de la decisión. Cuestión suscitada: en concreto, el error se centra en que la Sala de Apelación da por sentada la existencia de una situación de daño reputacional, en base a la cual considera acreditada la existencia de daño moral, sin realizar valoración probatoria alguna en base a la cual considere acreditada la citada situación de hecho, y sin que se haya practicado prueba alguna al respecto".

El recurso debe ser inadmitido, en los dos motivos, porque carece manifiestamente de fundamento ( art. 473.2 2.º LEC) puesto que con la alegación, por una parte de incongruencia, y por otra de falta de motivación, en rigor lo que hace es apartarse de las razones alegadas por la sentencia para considerar -como se deduce de la simple lectura del fundamento de derecho 3.º apartado 2.c)- que es el daño reputacional la ratio decidendi de la estimación de la petición relativa a la indemnización del daño moral. No hay incongruencia, puesto que no hay divergencia entre lo pedido y lo resuelto, ni tampoco falta de motivación, sino, si acaso, discrepancia sobre la suficiencia de las razones, por un lado, o su adecuación o oportunidad, por otro.

El recurso de casación, por su parte, se interpone por el cauce del art. 477.2 2.º LEC, y tiene seis motivos. Son los siguientes: Motivo 1.º "Infracción de los arts. 1.101 y 1.106 del Código Civil, en lo que concierne al concepto de "daño moral" establecido por la doctrina del Tribunal Supremo. Resumen de la infracción cometida: reclamación y condena por daño moral causado a persona jurídica por incumplimiento contractual, cuando existe una reclamación patrimonial por daño emergente y lucro cesante, no procediendo en tales casos apreciar la existencia de daño moral de acuerdo con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo". Motivo 2.º: "Infracción de los arts. 1.101 y 1.106 del Código Civil, en lo que concierne al concepto de "daño moral" establecido por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. Resumen de la infracción cometida: introducción en la sentencia de la Audiencia Provincial, como ratio decidendi de la existencia de daño moral, la concurrencia de unas circunstancias de hecho que no se corresponden con el concepto de daño moral establecido por la doctrina jurisprudencia del Tribunal Supremo". Motivo 3.º "infracción de los arts. 1.101 y 1.106 del Código Civil, en lo que concierne al concepto de "daño moral" establecido por la doctrina del Tribunal Supremo. Resumen de la infracción cometida: introducción en la sentencia de la Audiencia Provincial, como ratio decidendi de la existencia de daño moral, la afectación de la reputación de la entidad actora con la entidad bancaria que financia la operación y la empresa que efectuó el estudio de viabilidad de la compra, siendo circunstancias de hecho que no se corresponden con el concepto de daño moral establecido por la doctrina jurisprudencia del Tribunal Supremo.". Motivo 4.º "infracción de los arts. 1.101 y 1.106 del Código Civil, en lo que concierne al concepto de "daño emergente" establecido por la doctrina del Tribunal Supremo. Resumen de la infracción cometida: condena al pago del previo estudio de viabilidad de la compraventa del hotel, por importe de 8.470 euros. Introducción en la sentencia de la Audiencia Provincial, como ratio decidendi de la existencia de daño emergente, un gasto en el que incurre la actora que, aún reconociendo la Audiencia Provincial ser previo y desvinculado del contrato, considera que se hubiera compensado con los beneficios que hubiera generado el negocio". Motivo 5.º "infracción de los arts. 1.101 y 1.106 del Código Civil, en lo que concierne al concepto de "daño emergente" establecido por la doctrina del Tribunal Supremo. Resumen de la infracción cometida: condena al pago de factura por acta notarial por incomparecencia de parte compradora al otorgamiento de la escritura, cuando ya constaba la voluntad de la demandada no que no iba a acudir al otorgamiento". Motivo 6.º "infracción de los arts. 1.101 y 1.106 del Código Civil, en lo que concierne al concepto de "daño emergente" establecido por la doctrina del Tribunal Supremo. Resumen de la infracción cometida: condena al pago de factura por acta notarial por incomparecencia de parte compradora al otorgamiento de la escritura, al tratarse de un gasto que forma parte del concepto "costas procesales", pagadero de acuerdo con el 241 LEC, previa condena ex 394 LEC".

Los seis motivos, que pueden separarse entre cuestiones relativas al daño moral, por una parte (motivos 1.º, 2.º y 3.º) y referidas a distintas partidas del daño emergente (motivos 4.º, 5.º y 6.º) deben ser inadmitido por carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 4.º LEC) por las siguientes razones. Por una parte, en ambos casos debería haberse distinguido, a diferencia de lo que ha hecho la recurrente, entre la doctrina de la sala sobre el alcance y significado de las distintas partidas del daño indemnizable y su prueba o acreditación -sea cual sea el modo en que se alcance la certeza bastante para considerar que tal cosa ha sucedido-. Así, en los motivos 1.º, 2.º y 3.º se incurre en el error lógico de petición de principio, por un lado, y de apartamiento de la ratio decidendi, por otro, puesto que la razón en la que la sentencia recurrida sustenta la indemnización del daño moral reside en la valoración que hace de la reputación, que es una noción distinta a la de pérdida de clientela -que es una partida de daño patrimonial-.

Por otra parte, y en lo que concierne a los motivos 4.º, 5.º y 6.º, de nuevo parte de una afirmación apodíctica sobre el alcance de la doctrina sobre los daños y el modo de acreditarlos: en particular, sobre la prueba del incumplimiento o los gastos hechos en consideración a un contrato que la parte vendedora frustra en su cumplimiento. La sentencia establece la relación de causalidad entre incumplimiento y daño, así como la pertinencia de su indemnización por las razones que se consignan en el fundamento de derecho 3.º

Las alegaciones de la sociedad Comunidades del Sur Habitat, S.L. tras la providencia en la que se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión no desvirtúan la carencia manifiesta de fundamento en los términos indicados.

CUARTO. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el artículo 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la representación de ambas partes como recurridas procede imponer las costas por ellas generadas ambas partes en su condición de recurrentes, así como la pérdida de los depósitos constituidos ( DA 15.ª 9 LOPJ) .