Auto Civil Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 9996/2021 de 04 de octubre del 2023

PRIMERO.- La presente resolución adopta la forma de auto porque la providencia de puesta de manifiesto de causas de inadmisión se dictó antes de la entrada en vigor del Real decreto-Ley 5/2023, de 28 de junio.

Los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación se han presentado contra una sentencia recaída en un procedimiento ordinario en el que la comunidad de propietarios actora ejercita la acción prevista en el art. 7 LPH y solicita la condena de la sociedad demandada, propietaria de un local situado en la planta baja o primera y unido interiormente con otro local ubicado en la entreplanta o planta segunda, a dar cumplimiento al acuerdo adoptado en Junta de Propietarios celebrada el 2 de marzo de 2017, por el que se prohíbe la instalación de objetos o elementos particulares (cables, antenas, carteles, aparatos, etc...) en la fachada o cualquier otro elemento comunitario reponiendo a su estado original los elementos comunes afectados. Dicho procedimiento fue tramitado por razón de la materia, por lo que la vía adecuada para acceder a la casación es la del interés casacional que ha sido la utilizada por la parte recurrente.

Conforme a la disposición final 16.ª 1. 5.ª LEC, sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO.- El recurso de casación, se interpone por interés casacional, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC y se compone de seis motivos:

En el motivo primero se alega en el encabezamiento la infracción del art. 6.3 CC, al ser el acuerdo comunitario, con base en el cual se insta la demanda, nulo de pleno derecho por ser contrario a norma imperativa de la LPH, art. 9 h), relativa a las citaciones y notificaciones a los propietarios. En concreto, alega que la comunidad incumplió los requisitos exigidos para la convocatoria a la Junta de propietarios de 2 de marzo de 2017 ya que no le fue notificada, siendo esto reconocido y aceptado en ambas sentencias, por lo que no pudo asistir a la misma pese a debatirse en ella extremos que directamente le afectaban. Cita en su apoyo las SSTS de 25 de octubre de 1989 y 20 de noviembre de 2007.

En el motivo segundo se reitera la infracción del art. 6.3 CC, al ser el acuerdo adoptado en la Junta citada anteriormente contrario a norma de carácter imperativa establecida en el art. 17.6 LPH relativa a la exigencia de unanimidad para los acuerdos que pretendan modificar lo dispuesto en el título constitutivo de la propiedad horizontal o los estatutos. Sostiene que la comunidad actora mediante los acuerdos adoptados en la Junta cuestionada modificó los estatutos sin concurrir la necesaria unanimidad en su adopción, lo que acarrea su nulidad por lo que no puede ser condenada a retirar los carteles amparándose en dichos acuerdos. Alega que en los estatutos se permite a los propietarios de los locales de la planta baja o primera realizar modificaciones para transformar, construir y mejorar las sobrefachadas de los mismos y acometer a tales efectos las obras necesarias sin precisar de autorización de la Junta, por lo que para modificar lo dispuesto estatutariamente y limitar tal derecho se necesita la unanimidad del total de los propietarios que a su vez representen la totalidad de las cuotas de participación. Luego siendo un hecho probado que la entidad recurrente no acudió a la Junta y que la propia acta recoge una abstención, resulta evidente que no fue adoptado por unanimidad y es nulo de pleno derecho. Cita en su apoyo la SSTS de 19 de diciembre de 2008 y 19 de mayo de 2006.

En el motivo tercero se reitera la infracción del art. 6.3 CC , al ser el acuerdo adoptado por la Junta nulo en cuanto contrario a normas de rango constitucional, como el art. 33 CE, que regula el derecho a la propiedad. En concreto, sostiene que lo acordado en la Junta cuestionada, en cuanto impide que la entidad recurrente ponga la cartelería normal y habitual de publicidad del banco BBVA, que es la entidad bancaria arrendataria del local y pueda acondicionarlo para su explotación comercial, dentro del marco constitucional de la propiedad privada y del derecho de copropiedad que ostenta sobre los elementos comunes necesarios para la adecuación del local a su uso y disfrute que se reconoce en los estatutos vulnera tal derecho. Cita en su apoyo las SSTS de 22 de diciembre de 2010, 20 de octubre de 2008 y 3 de diciembre de 2014.

En el motivo cuarto se denuncia de nuevo la infracción del art. 6.3 C, al ser el acuerdo adoptado en Junta nulo en cuanto contrario a normas de rango constitucional, como el art. 38 CE, relativo a la libertad de empresa que deben ser considerados como secundarios o de inferior rango a las disposiciones de la LPH. En concreto, sostiene que lo acordado en la Junta cuestionada, vulnera y atenta directamente contra el derecho de libertad de empresa de la recurrente, obligándole a retirar una cartelería habitual y normal para la captación de clientes, prohibiendo de manera drástica la instalación de todo tipo de carteles, lo que afecta y limita la explotación empresarial de la parte recurrente. Sostiene que el acuerdo impugnado atenta contra el derecho a la libertad de empresa cuando prohíbe sin más el acondicionamiento de las fachadas por los propietarios de los locales comerciales para dar publicidad a sus actividades empresariales, impidiendo utilizar todo tipo de carteles, pese a que la cartelería viene amparada estatutariamente y debe hacer se una interpretación flexible de las exigencias normativas cuando se trata de locales comerciales ubicados en edificios en régimen de propiedad horizontal. Cita en este sentido las SSTS de 5 de marzo de 2014 y 14 de febrero de 2011.

En el motivo quinto alega la infracción del art. 6.4 CC, en cuanto el acuerdo adoptado en la Junta citada persigue un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico en fraude de ley, dando por válido un acuerdo que infringe el art. 17.6 LPH, que exige para la modificación de los estatutos unanimidad, siendo un hecho probado que el acuerdo que prohíbe la instalación de carteles con base al cual se condena a la recurrente a su retirada, no fue adoptado por unanimidad sino de forma indiscriminada, con claro abuso de derecho para perjudicar los intereses de la recurrente. En el desarrollo del motivo insiste en que en un hecho probado que el acuerdo adoptado suponía una modificación de lo dispuesto en los estatutos y que se adoptó sin unanimidad, ya que alguno de los propietarios se abstuvo. También precisa que la sentencia recurrida acoge los razonamientos de la sentencia recurrida y reconoce que pese a que a la entidad recurrente no se le notificó la convocatoria, el acuerdo debe considerarse válido pues no se instó la nulidad, extremo del que discrepa la recurrente ya que siendo el acuerdo nulo y no anulable, la acción de nulidad no está sujeta a plazo de prescripción. Considera que la no actuación de la recurrente no puede servir de pretexto para que quede amparado lo que considera una actuación fraudulenta y prohibida de la parte actora como es la adopción de acuerdos modificativos de los estatutos sin la preceptiva unanimidad. Cita en su apoyo la STS de 18 de marzo de 2008 sobre el fraude de ley.

En el motivo sexto se denuncia la infracción del art. 1903 CC, en cuanto se la condena a reparar todas las losas afectadas (50 unidades ) pese a que tanto el informe pericial judicial como la fundamentación jurídica de la sentencia de primera instancia reconoce que los rótulos y placas del BBVA instalados en la fachada afectan a 21 placas. Por tanto, no puede hacerle responsable de los daños que anteriores propietarios hubieran causado por el simple hecho de ser el propietario actual del local y máxime cuando no existe ninguna relación de dependencia entre la recurrente y los mismos. Cita en su apoyo sobre la responsabilidad por hecho ajeno las SSTS de 8 de febrero de 2016 y 30 de abril de 1997.

TERCERO.- Formulado así, el recurso de casación resulta inadmisible por carencia de fundamento por alteración de base fáctica e incurrir en petición de principio o supuesto de la cuestión, esto es, formular la impugnación dando por probado lo que falta por demostrar, por plantear cuestiones nuevas y otras que no afectan a la ratio decidendi ( art. 483.2.4º LEC) y por falta de acreditación de interés casacional ( art. 483.2.3º LEC) por las siguientes razones:

- En el motivo primero la parte recurrente defiende la nulidad del acuerdo adoptado en Junta de 2 de marzo de 2017, en cumplimiento del cual se la condena a retirar los rótulos y carteles instalados en la fachada de su local basándose en que no tuvo conocimiento de la celebración de dicha junta, ya que no fue oportunamente convocado y no pudo asistir a la misma. Parte del hecho que considera probado, en cuanto "reconocido y aceptado por el Jugado de Primera Instancia y por la Sala de Apelación en sus respectivas sentencias" de que la recurrente no fue debidamente convocada a la junta celebrada el 2 de marzo de 2017. Ahora bien, tal hecho no es cierto, pues ni la sentencia de primera instancia ni la recurrida dan por probado tal extremo, sino todo lo contrario. En concreto, es la sentencia de primera instancia la que trata expresamente esta cuestión y pone de manifiesto cómo el administrador notificó por correo ordinario, en los domicilios que le dijo la demandada, la celebración de la junta, tras la cual requirió a la parte por carta para que en cumplimiento de lo allí acordado retirara los carteles y si bien no hay acuse de recibo, constata la existencia de otros procedimientos judiciales entre las partes donde ya se ponía de manifiesto la retirada de los carteles y precisa que existe una carta de 13 de noviembre de 2018 en la que se realiza la misma reclamación de retirada de carteles que fue contestada por la demandada el 28 de noviembre de 2018. Tras explicar lo anterior, la sentencia de primera instancia, a modo de refuerzo argumentativo es cuando hipotéticamente sostiene que aún cuando se hubiera considerado probada la falta de notificación -cosa que no se ha hecho-, la acción de impugnación se halla caducada, pues desde el mes de noviembre de 2018 en que tuvo conocimiento del acuerdo, pudo haber instado la nulidad del acuerdo y no lo ha hecho. Abundando en este punto, la sentencia recurrida confirma que el acuerdo es firme y ejecutivo al no haberse ejercitado en plazo las acciones de anulabilidad del mismo, precisando que en este procedimiento la demandada, plenamente conocedora del contenido y alcance de la decisión comunitaria adoptada en aquella junta, podía haber formulado reconvención con tal finalidad en lugar de solicitar la íntegra desestimación de la demanda con fundamento en la nulidad radical de dicho acuerdo, obviando que el debate entre las partes ha pivotado sobre la existencia o no de una habilitación estatutaria que permitiese la colocación de la cartelería en la fachada comunitaria a la altura de la entreplanta y que por tanto el acuerdo litigioso no es radicalmente nulo sino anulable.

Es por ello que el recurso se aparta de la base fáctica que contempla la sentencia recurrida y debe recordarse la doctrina de esta sala, representada en la STS n.º 484/2018, de 11 de septiembre, que explica la razón por la que la alteración de la base fáctica determina la inadmisión del recurso:

"[...] Los motivos del recurso de casación deben respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica: (i) que no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración probatoria; (ii) que no pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere acreditados (petición de principio o hacer supuesto de la cuestión)".

- En el motivo segundo la parte defiende la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta citada anteriormente por contravenir lo dispuesto en el art. 17.6 LPH, ya que la comunidad actora ha modificado los estatutos sin concurrir la necesaria unanimidad en su adopción. Alega que en los estatutos se permite a los propietarios de los locales de la planta baja o primera realizar modificaciones para transformar, construir y mejorar las sobrefachadas de los mismos y acometer a tales efectos las obras necesarias sin precisar de autorización de la Junta por lo que para privarles de repente de estos derechos es necesario modificar los estatutos y para ello se requiere unanimidad, y esta no se obtuvo.

Con tal argumentación la parte plantea una cuestión nueva que no afecta a la ratio decidendi de la sentencia.

Tiene declarado la sala, al decidir sobre la admisión de los recursos de casación, que debe combatirse en ellos únicamente los argumentos empleados para resolver las cuestiones objeto de debate que constituyan ratio decidendi La parte recurrente plantea en este motivo de su recurso de casación la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta de 2 de marzo de 2017 por contravenir lo dispuesto en el art. 17.6 LPH, al considerar, en resumen, que faltaba la necesaria unanimidad que requeriría el acuerdo comunitario que modificaba los estatutos. Ahora bien dicha causa de nulidad nunca fue invocada en la instancia, ni fue objeto de controversia en las instancias anteriores y por tanto, se trata de una cuestión nueva ( art. 483.2.4º LEC) ya que no fue alegada en el momento procesal oportuno, esto es, en la contestación de la demanda o, en su caso, en el escrito de interposición del recurso de apelación.

Esta limitación deriva, por una parte, de la naturaleza del recurso de casación, como medio de impugnación de la sentencia de apelación, según se infiere de la lógica del sistema de recursos y del principio de jerarquía procesal, que impide la revisión de una quaestio iuris [cuestión jurídica] sin que el tribunal de instancia haya tenido previamente la posibilidad de pronunciarse sobre ella ( SSTS de 23 de mayo de 2006, 28 de junio de 2006, 20 de julio de 2006, 3 de julio de 2006, 18 de octubre de 2007, rec. 4433/2000, 23 de enero de 2008, rec. 5641/2000).

La misma limitación se infiere, por otra parte, de los principios de garantía y contradicción. Estos principios, dadas las limitaciones de conocimiento que impone el recurso de casación, impiden que en este puedan plantearse cuestiones nuevas, es decir, no planteadas en la instancia, pues habrían de resolverse sin las posibilidades de alegación y prueba sobre los hechos permitidas en el proceso de instancia, pero no en el recurso de casación ( SSTS de 21 de abril de 2003, 17 de enero de 2005, 30 de marzo de 2006, 22 de mayo de 2006, 7 de diciembre de 2006, 3 de abril de 2007).

La imposibilidad de plantear cuestiones en casación no planteadas en la segunda instancia tiene también su fundamento en el principio de congruencia, pues dicho principio exige sujetarse a las pretensiones de las partes, pero impide, al propio tiempo, modificar los pronunciamientos consentidos por las mismas. Esta limitación se expresa a veces mediante el aforismo tantum devolutum quantum apellatum [sólo se transfiere al superior lo que se apela], que significa que la plena jurisdicción que compete al tribunal de apelación está limitada a los puntos de disconformidad señalados por cada parte de modo que la contraparte pueda contradecir y el tribunal resolver ( SSTS de 26 de marzo de 2001, 5 de abril de 2001, 18 de julio de 2001, 30 de marzo de 2006, 16 de marzo de 2007, 27 de febrero de 2007).

Por esta razón, lo que ahora plantea la parte recurrente, es una cuestión nueva en casación, cuyo examen no corresponde a esta sala ya que su función -en lo que se refiere al recurso de casación- es decidir sobre las infracciones sustantivas que en el recurso se atribuyen a la sentencia recurrida. Y, al no haberse examinado como objeto de la controversia, no es posible plantear respecto de ella interés casacional alguno.

En cualquier otro caso, y de entender que la citada infracción queda enmarcada en la alegada nulidad de los acuerdos por ser contrarios a la LPH, tampoco sería admisible el motivo ya que se parte de una interpretación de los estatutos distinta a la realizada en la instancia, sin que esta se haya impugnado formalmente. En efecto, la recurrente sostiene que la comunidad actora mediante los acuerdos adoptados en la Junta -en los que se prohibía la instalación de objetos o elementos particulares en la fachada, fachada entreplanta, tejado o elemento comunitario- modificó los estatutos ya que en ellos se permite a los propietarios de los locales de la planta baja o primera realizar modificaciones para transformar, construir y mejorar las sobrefachadas de los mismos y acometer a tales efectos las obras necesarias sin precisar de autorización de la Junta, por lo que para modificar lo dispuesto estatutariamente y limitar tal derecho se necesitaría la unanimidad y esta no se obtuvo. Ahora bien, la sentencia de primera instancia, que resulta confirmada por la de apelación, analiza el tenor literal de la declaración de obra nueva y estima que solo los propietarios de los locales de la planta baja o primera pueden abrir en sus fachadas toda clase de huecos sin necesidad de consentimiento de los demás propietarios del resto del edificio frente a los propietarios de los departamentos de la entreplanta o planta segunda en altura y de los trasteros y estudios, respecto de los que se dice que no podrán hacer modificaciones que afecten al resto del edificio ni suponer alteración en los elementos comunes sin obtener la autorización de la Junta de Propietarios, impidiendo a los propietarios de las viviendas efectuar modificaciones que varíen la arquitectura exterior y el colorido. En el presente caso, la demandada colocó la cartelería cuya retirada se pretende en este procedimiento a la altura de la entreplanta sin que nada obste para que lo haga en la planta baja ya que en dicho lugar está permitido y no se necesita autorización ni puede ser limitado por la voluntad de los otros propietarios.

- En el motivo tercero se reitera la infracción del art. 6.3 CC, al ser el acuerdo adoptado por la Junta nulo en cuanto contrario a normas de rango constitucional, como el art. 33 CE. Este motivos es inadmisible por falta de acreditación de interés casacional ( art. 483.2.3º LEC) ya que la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia invocada en el mismo que además no guarda relación con el caso que nos ocupa, en el que no se está privando o impidiendo utilizar el local y departamento afectados sino que teniendo en cuenta que la colocación de carteles u otros elementos similares ha causado importantes daños en el revestimiento de piedra del edificio en aras de evitar que se sigan produciendo los mismos, la Junta, como expresión de la voluntad comunitaria ha decidido prohibir su instalación y proceder a la retirada de los instalados. Y ello por cuanto el derecho privativo sobre un inmueble perteneciente a una edificación sometida a la LPH no comprende la facultad de alterar un elemento comunitario, como es la fachada, ni da derecho a realizar actividades que afecten a la estructura, seguridad, configuración o estado exterior del edificio.

- En el motivo cuarto se reitera la infracción del art. 6.3 CC, al ser el acuerdo adoptado por la Junta nulo en cuanto contrario a normas de rango constitucional, como el art. 38 CE. La parte recurrente insiste en este motivo en la vulneración de la libertad de empresa, alegación invocada desde el escrito de contestación a la demanda y sobre la que la sentencia recurrida guarda silencio. Ahora bien pese a que tal cuestión fue planteada en la contestación a la demanda por la hoy recurrente y que la sentencia de primera instancia entró a conocer de la misma, la sentencia recurrida guardó silencio, de manera que si la parte recurrente estimaba que la sentencia de segunda instancia debió pronunciarse sobre ese extremo tenía que haber pedido aclaración y /o complemento de la sentencia recurrida, cosa que no hizo, con la consecuencia de que tal alegato, no afecta a la ratio decidendi de la sentencia, la cual no se pronuncia sobre tal cuestión, con la consecuencia de que el interés casacional alegado es inexistente ( art. 483.2.3º LEC) .

- El motivo quinto, en el que se alega la infracción del art. 6.4 CC por haberse adoptado el acuerdo en fraude de ley, con abuso de derecho y para perjudicar los intereses de la recurrente, es inadmisible por carencia manifiesta de fundamento en cuanto plantea una cuestión nueva que no afecta a la ratio decidendi de la sentencia ( art. 483.2.4º LEC) reiterando lo dispuesto al analizar el motivo segundo.

- Y lo mismo respecto al motivo sexto en el que se denuncia la infracción del art. 1903 CC, cuando dicha cuestión no fue examinada en la sentencia recurrida que se limitó a constatar que los daños causados por la cartelería colocada por la arrendataria del local afectaban a 21 placas.

Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso de casación, sin que las alegaciones efectuadas desvirtúen lo expuesto.

CUARTO.- La inadmisión del recurso de casación determina también que se deba inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal presentado, pues, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, LEC.

Procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

QUINTO.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 LEC ambas partes han formulado alegaciones, por lo que procede imponer las costas a la recurrente, que perderá los depósitos constituidos.