Auto Civil Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 4538/2021 de 16 de febrero del 2022

PRIMERO.- Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de modificación de medidas, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.

Conforme a la disposición final 16.ª.1 regla 5.ª LEC, sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO.- Brevemente los antecedentes son los siguientes: Se presentó demanda de modificación de medidas por la ahora recurrida -progenitor- respecto de las adoptadas en sentencia de divorcio de fecha 2 de julio de 2015 -cuando la menor contaba meses de edad, como nacida en NUM000 de 2014- que entre otras medidas, estableció un régimen de custodia materna respecto de la menor y demás medidas a ello inherentes. La parte actora, en lo que al presente interesa, solicitó la custodia compartida, alegando la existencia de una modificación sustancia. Así se acordó en primera instancia, fijándola semanal, y eliminando la pensión de alimentos que el padre abonaba por la menor a la madre. Recurrida la sentencia por la madre, la audiencia confirma esta; explica que cuando la anterior sentencia se dictó con una guarda materna, la menor contaba once meses de edad y se hizo en atención al informe psicosocial elaborado entonces, en que se aconsejó en interés de la menor, dicho tipo de custodia, quién al momento de su emisión tan solo había vivido con su madre. Dicho informe fue aportado por la madre en su recurso de apelación, y según la audiencia, en el mismo se indicaba la plena capacidad de ambos para asumir la custodia, si bien la juzgadora de entonces, acordó la materna, al objeto de "no introducir cambios dado el escaso periodo de vida de la menor", estableciendo un amplísimo régimen de visitas a favor del padre, con pernocta desde viernes a lunes y miércoles con pernocta, también. Explica la audiencia que han transcurrido cuatro años, desde entonces y el régimen se ha cumplido con perfecta normalidad, sin que la apelante/madre haya alegado ningún incidente en su desarrollo más allá de discrepancias puntuales, que la misma sala considera irrelevantes; destaca que tampoco se alega ninguna dificultad en el progenitor paterno para el ejercicio de sus funciones parentales. Añade que conforme al informe elaborado por la empresa para la que trabaja el padre, este disfruta un horario laboral flexible, con posibilidad de teletrabajar. En definitiva, la audiencia considera que ambos progenitores son capaces de asumir el cuidado de la menor, cubriendo adecuadamente las necesidades de esta, de todo tipo, por lo que el bienestar de la menor exige la modificación ya acordada, de fijar una custodia compartida, manteniendo lo acordado por la resolución apelada. Explica que ha habido un cambio esencial de las circunstancias tenidas en cuenta en su día, por el propio crecimiento de la menor, y su necesidad de más estabilidad, y seguridad, estando con cada progenitor una semana completa, lo que redunda en la estabilidad de la menor -frente a la inestabilidad semanal que conlleva el sistema anterior-.

TERCERO.- La demandante interpone recurso de casación, al amparo del art. 477.2.3.º LEC y lo articula en dos motivos; en el primero alega infracción de los arts. 39 CE, art. 2 LOPJM y Convención de Derechos del niño, y art. 92 CC y 6 y 7 CC, al considerar que se aplica incorrectamente el principio del interés superior del menor, al no proceder el cambio a custodia compartida, reclamando el de custodia materna, alegando que no protege la compartida el interés de la menor. En el segundo alega el desconocimiento u oposición a la doctrina del TS al respecto, y con oposición a la doctrina jurisprudencial contenida en SSTS de 15 de octubre de 2014, y 25 de abril de 2018, respecto a que debe acreditarse que el cambio es lo más beneficioso para la menor; y así indica que no existe plan parental, como exigen las SSTS de 5 de diciembre de 2016, 3 de marzo de 2016, 15 de octubre de 2014, y 26 de febrero de 2019. Igualmente alega que se exige un cambio de circunstancias, como exige las SSTS de 26 de febrero de 2019, 17 de enero de 2019, y 25 de abril de 2019, y 25 de abril de 2018. Por último, alega que no se ha realizado informe psicosocial que justifique el cambio.

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

CUARTO.- Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª, regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto ha de ser inadmitido, al incurrir en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4.º LEC, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor, y no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida.

Y así respecto de la custodia de los menores, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:

"Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".

Y en STS núm. 280/2017, de 9 de mayo, se declaró: "Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril, se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5, 6, 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre)". Y la más reciente, núm. 211/2019, de 05/04/2019 afirma lo siguiente:

"[...]La sentencia 529/2017, de 27 de septiembre, recoge el cuerpo de doctrina de la sala sobre la cuestión que la parte recurrente somete a nuestra consideración, y de ahí el interés casacional del recurso. Ante todo cabe decir que el art. 90.3 CC establece que:

"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.".

La transcrita redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero si cierto. ( STS 346/2016, de 24 de mayo).

Es por ello que: "Esta sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015, rec. 1889/2014, que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015, rec. 469/2014, que valora que "en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta sala y de la propia sociedad". Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.". ( sentencia 162/2016, de 16 de marzo).

El transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida".

Como se dijo, la audiencia, comparte las conclusiones fácticas y consideraciones jurídicas de la sentencia de primera instancia y desestima el recurso. Considera, que si se ha probado una modificación de las circunstancias que aconsejen en interés de la menor- tal y como se indicó ut supra-, el cambio solicitado de custodia materna a compartida; considera que se ha acreditado que el cambio de custodia realizado es lo más beneficioso para la menor, que es lo prevalente. Obvia por tanto el recurrente la ratio decidendi de la sentencia recurrida.

En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.

En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.

QUINTO.- La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 de la misma ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.

SEXTO.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC, y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida, procede imponer las costas de los recursos a la parte recurrente.

SÉPTIMO.- La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.