Auto Civil Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 2374/2001 de 20 de marzo del 2002

1.- Para la correcta resolución del presente recurso de queja procede dejar sentados los siguientes extremos: 1º) en el procedimiento de suspensión de pagos seguido al número 431/96 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 21 de Madrid se formuló por las entidades mercantiles FRIGORÍFICOS VALVERDE, S.A., HERMANOS FONT VERDAGUER, S.A. y PROVEEDORA HISPANO HOLANDESA, S.A. demanda incidental de oposición a la aprobación del convenio votado en Junta general de acreedores; 2º) tramitado el procedimiento, en fecha 20 de noviembre de 1997 recayó Sentencia que desestimó la demanda incidental y declaró aprobado el convenio votado en la Junta general de acreedores celebrada el día 20 de junio del mismo año; 3º) recurrida en apelación dicha resolución, en fecha 13 de junio de 2001, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid dictó Sentencia que, revocando íntegramente la de primera instancia, estimó la demanda incidental de oposición a la aprobación del convenio, declarando su nulidad de pleno derecho y dejando sin efecto todo lo actuado en el procedimiento de suspensión de pagos tramitado. Dicha Sentencia fue notificada a la parte recurrente -tal y como la misma lo reconoce en sus escritos de fecha 27 de junio, 11 de julio y 11 de septiembre de 2001-, el día 25 de junio de 2001; 4º) por la representación procesal de la entidad mercantil INDUSTRIAS CÁRNICAS CABO, S.A. se presentó el día 27 de junio de 2001 escrito solicitando aclaración de Sentencia, que fue denegada por Auto de la Audiencia de fecha 28 de junio de 2001 , el cual le fue notificado a aquélla -tal y como la misma reconoce en sus escritos de fecha 11 de julio y 11 de septiembre de 2001-, el día 10 de julio de 2001; 5º) con fecha 11 de julio de 2001 por idéntica representación procesal se presentó escrito solicitando, al amparo de lo previsto en el art. 215 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , la subsanación y complemento de Sentencia que fue, asimismo, denegada por Auto de fecha 30 de julio de 2001 ; 6º) por escrito de fecha 11 de septiembre de 2001 por la Procuradora Sra. Girón Arjonilla, en nombre y representación de la mercantil INDUSTRIAS CÁRNICAS CABO, S.A., se interpuso recurso de suplica contra la Sentencia de fecha 13 de junio de 2001 , y, subsidiariamente, para el caso de que se entendiera que no era admisible dicho recurso, se tuviera por preparado el recurso extraordinario por infracción procesal; 7º) por Auto de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 24 de septiembre de 2001 , se acordó no haber lugar a acceder a lo solicitado por la representación procesal de la entidad INDUSTRIAS CÁRNICAS CABO, S.A. en su escrito de fecha 11 de septiembre anterior; 8º) contra este Auto se preparó el recurso de queja pidiendo la reposición del Auto recurrido que fue desestimada por Auto de fecha 2 de noviembre de 2001 ; 9º) Por escrito de fecha 20 de noviembre de 2001, que tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Supremo el siguiente día 23, por la referida Procuradora Sra. Girón Arjonilla se interpuso recurso de queja.

2.- Planteada así la presente queja debe advertirse, en primer lugar, que esta Sala, a la hora de resolver la misma, no puede entrar a examinar la procedencia del recurso de súplica interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en el art. 17 de la Ley de Suspensión de pagos de 26 de julio de 1922 , contra la Sentencia dictada en apelación, de fecha 13 de junio de 2001 , en el incidente de oposición a la aprobación del convenio votado en la Junta general de acreedores, pues el recurso de queja, tal y como estaba concebido en la antigua LEC de 1881 (arts. 398, 399, 400, 735 y 1700 ), al igual que lo está en la nueva LEC 2000 (arts. 494 y 495 ) -normativa esta última que, a la vista de la fecha de la Sentencia de apelación, resulta aplicable, de conformidad con lo dispuesto en su Disposición transitoria tercera, en relación con el art. 2 de la misma -, se configura como un medio de impugnación instrumental, para controlar la denegación de la tramitación de un recurso devolutivo por el juez o tribunal "a quo", careciendo de la condición de devolutivo el recurso de súplica, medio de impugnación que no se encuentra expresamente previsto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , y que, conforme a lo dispuesto en el art. 402 de la LEC de 1881 , se tramitaba y resolvía por la misma Audiencia que había dictado la resolución recurrida, razón por la que, en su caso, procedería la desestimación de la queja si a través de la misma pretendiera la parte recurrente impugnar la inadmisión del recurso de súplica interpuesto contra la referida Sentencia de apelación.

3.- Así las cosas, debe, pues, quedar limitado el objeto de la queja al examen de la correcta o incorrecta denegación de la preparación del recurso extraordinario por infracción procesal que la parte recurrente pretende, como antes se dijo, contra la Sentencia dictada en apelación en un incidente de oposición a la aprobación del convenio votado en Junta general de acreedores en un procedimiento de suspensión de pagos. A este respecto, se hace preciso señalar, primeramente, que es de todo punto evidente que la preparación no se intentó dentro del plazo legal e improrrogable de cinco días que marca el art. 470.1 LEC 2000 , pues, habiéndose notificado el día 10 de julio de 2001 a la parte recurrente en queja el Auto de la Audiencia, de fecha 28 de junio de 2001 , que declaró no haber lugar a la aclaración de la Sentencia solicitada por la misma, la preparación del recurso extraordinario por infracción procesal debió intentarse, conforme a lo dispuesto en el art. 448.2 LEC 2000 , dentro de los cinco días siguientes al de la notificación de aquel Auto, es decir, como muy tarde el día 16 de julio de 2001 -con la salvedad establecida en el art. 135.1 de la nueva ley procesal -, y al no haberlo hecho así la parte recurrente, solicitando, de manera improcedente por extemporánea, la subsanación y complemento de Sentencia, prolongó artificialmente el plazo legal de cinco días señalado por el art. 470.1 LEC 2000 para la preparación del recurso extraordinario por infracción procesal mediante la utilización indebida de un recurso totalmente improcedente por extemporáneo -como se ha señalado-, razón por la que, en primer lugar, procedía denegar aquélla por haber precluído el plazo legal para solicitar la preparación del recurso extraordinario.

4.- Además, existe otra razón que, como a continuación se verá, justifica la desestimación de la presente queja. En la medida en que la Sentencia de apelación se dictó en fecha posterior a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero , es indiscutible el sometimiento al régimen de los recursos extraordinarios que ésta diseña, de conformidad con lo establecido en su Disposición transitoria tercera, en relación con el art. 2 de la misma . A este respecto, se hace preciso advertir que el apartado primero, regla primera, párrafo tercero, de la Disposición derogatoria única de la LEC 2000 establece que "mientras no entre en vigor la Ley Concursal, los incidentes que surjan en el seno de procesos concursales se regirán por lo dispuesto en la presente Ley para la tramitación de los incidente", es decir, por lo dispuesto en los arts. 387 y siguientes de la LEC 2000 , señalando el art. 393.4 de la misma que la decisión de las cuestiones incidentales se adoptará por medio de Auto, lo que, a su vez, es acorde con lo establecido en el art. 206.2.2ª de la nueva Ley que señala que serán resueltas por Auto cualesquiera cuestiones incidentales, tengan o no señalada en esta ley tramitación especial. Así las cosas, en el régimen legal de recursos implantado por la Ley 1/2000, de 7 de enero , de Enjuiciamiento Civil, se hace patente la voluntad del legislador de exceptuar del recurso de casación a las resoluciones que decidan los incidentes, al resolverse éstos por medio de Auto, lo que acarrea la improcedencia de aquel recurso -al limitarse el mismo a las Sentencias dictadas en segunda instancia ( art. 477.2 LEC 2000 )-, y, también, la del recurso extraordinario por infracción procesal, ya que, mientras se mantenga el régimen provisional, su pertinencia aparece indefectiblemente unida a la del recurso de casación ( Disposición final decimosexta en su apartado 1, primer párrafo, y en su regla 5ª, párrafos primero y segundo, LEC 2000), siendo esta la razón que, asimismo, determina que esta Sala venga desestimando los recursos de queja interpuestos contra los Autos de las Audiencias que deniegan la preparación de los recursos extraordinarios anunciados contra las Sentencias dictadas con posterioridad a la entrada en vigor de la nueva LEC en aquellos procedimientos en los que se hubiera ejercitado una acción de tercería de dominio, incluso en los supuestos de demandas presentadas al amparo de la LEC de 1881, al ser concebida aquélla, al igual que el supuesto ahora examinado, como un simple incidente, que debe ser resuelto por Auto ( AATS de fecha 26 de junio, 10 de julio, 18 de septiembre, 9 de octubre y 28 de diciembre de 2001, así como de 22 y 29 de enero y 12 de febrero de 2002, en recursos de queja 1696/2001, 1754/2001, 1988/2001, 2051/2001, 2019/2001, 2336/2001, 2367/2001, 2273/2001 y 2416/2001). 5.- Por último, añadir, a la vista de las alegaciones de parte recurrente, que el defecto de forma denunciado por la misma en ningún caso le produjo una indefensión material, real y efectiva - presupuesto al que condiciona el art. 238.3 LOPJ la nulidad de actuaciones-, pues es doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala que la instrucción de los recursos forma parte de la notificación de la resolución (acto del Secretario) y no de la resolución misma (acto del Tribunal), según resulta con toda claridad del art. 248.4 LOPJ y ahora, también, del art. 208.4 LEC 2000 ( SSTC 203/91, 142/92, 169/92, 193/92, 209/93, 239/93, 376/93, 84/94, 267/94, 27/95 y 43/95 y AATS 17-10-95 en recurso nº 2307/95, 24-10-95 en recurso nº 2384/95, 13-2-96 en recurso nº 14/96, 23-2-99 en recurso nº 3634/98 y 18-5-99 en recurso nº 2835/97, entre otros ), siendo por tanto irrelevante la indicación que, en su caso, contuviera la Sentencia, y, asimismo, ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva se produce por la denegación preparatoria, pues la propia doctrina del Tribunal Constitucional es bien clara al señalar que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en casación y por infracción procesal, siendo perfectamente imaginable, posible y real que no esté prevista semejante posibilidad ( SSTC 37/88, 196/88 y 216/98 ); por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98, entre otras ), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95, 186/95, 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a los recursos extraordinarios tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93, 37/95, 138/95, 211/96, 132/97, 63/2000, 258/2000 y 6/2001 ); y que el "principio pro actione", proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83, 294/94, 23/99 y 201/2001 ), habiéndose añadido, por último, que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden ( SSTC 43/85, 213 /98 y 216/98 ).

6.- En cuanto a la solicitud de personación deducida por la Procuradora Dª. Paloma Ortiz-Cañavate Levenfeld, debe darse una respuesta negativa, pues el recurso de queja, tal y como estaba concebido en la antigua LEC de 1881 (arts. 398, 399, 400, 735 y 1700 ), al igual que en la nueva LEC 2000 (arts. 494 y 495 ), se configura como un medio de impugnación instrumental, para controlar la denegación de la tramitación de un recurso devolutivo por el juez o tribunal "a quo", resolviendo por el "tribunal ad quem" sin oir a ninguna otra parte, exclusivamente en base a las alegaciones del que ha interpuesto la queja y atendiendo al contenido de los testimonios que la ley prevé y, eventualmente, de aquellos otros que deban recabarse por considerarse necesarios en orden a la decisión que proceda adoptar, sin que esa "inaudita parte", consustancial a la queja, pueda eludirse por otros litigantes solicitando su personación o por cualquier otro medio, como ya ha expresado esta Sala (vid. AATS de 18-12-2001 en recurso 2074/2001, de 22-1-2002 en recurso 2395/2001 y de 5 de marzo de 2002 en recurso 2440/2001 ); por lo que deberá procederse a la devolución del escrito, sin dejar constancia en el rollo.