Auto Civil Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 171/2018 de 25 de septiembre del 2018

PRIMERO.- El presente conflicto negativo de competencia se plantea entre el Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Fuenlabrada y el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de San Fernando respecto de una demanda de modificación de medidas definitivas fijadas por sentencia de divorcio. La sentencia de divorcio fue dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Fuenlabrada. La presente demanda de modificación de medidas se entabla por el padre con la finalidad de modificar el régimen de visitas de los hijos menores y la reducción de la pensión de alimentos. En su demanda justifica tal petición en el hecho de que la madre y sus hijos han trasladado su residencia a la localidad de DIRECCION000 (Cádiz).

El Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Fuenlabrada considera que carece de competencia porque al momento de interponerse la demanda de modificación de medidas no existía en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Fuenlabrada que dictó la sentencia de divorcio cuya modificación se pretende procedimiento penal alguno entre las partes, teniendo la demandada y los menores su domicilio en la localidad de DIRECCION000 (Cádiz), tal y como expresamente se recoge en la demanda.

El Juzgado de San Fernando entiende que carece de competencia porque conforme a las alegaciones de la demandante, la demandada y sus hijos habrían establecido nuevamente su domicilio en la localidad de DIRECCION001 .

El Ministerio Fiscal ha informado que la competencia correspondería al Juzgado de Primera Instancia n.º 2 San Fernando (Cádiz) por cuanto no existiendo al momento de interponerse la demanda procedimiento penal abierto en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer que dictó la sentencia de divorcio cuya modificación se pretende, la pérdida de competencia del juzgado de violencia sobre la mujer hace que entren en juego las normas sobre competencia territorial del artículo 769.3 LEC , estando el domicilio de la demandada y los hijos menores en DIRECCION000 (Cádiz), tal y como expresamente se indica en la demanda.

SEGUNDO.- Para la resolución del conflicto negativo de competencia debemos tener presente que la demanda se presentó con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, que modificó el art. 775 LEC para darle la siguiente redacción:

«El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas».

El cambio que ha supuesto la reforma consiste, precisamente, en atribuir la competencia para conocer de las demandas que pretendan la modificación de medidas al tribunal que acordó las medidas iniciales, añadiendo a la redacción original el inciso «del tribunal que acordó las medidas» para identificar el órgano destinatario de la demanda de modificación.

TERCERO.- En el auto del pleno de 27 de junio de 2016 (conflicto 815/2016 ), dictado como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, que modificó la redacción del art. 775 LEC , se estableció como doctrina que la competencia para conocer de los juicios de modificación de medidas correspondía al juzgado que dictó las medidas definitivas cuya modificación se pretende. No obstante, en dicho auto se señalaba expresamente que:

«La aplicación del art. 775 LEC , en la forma explicada, no prejuzga la solución del problema que pueda plantearse cuando la resolución inicial haya sido dictada por un Juzgado de Violencia sobre la Mujer que al tiempo de la demanda de modificación de medidas carezca ya de competencia objetiva, conforme al art. 87 ter 2 y 3 LOPJ ».

- En el auto de pleno de 15 de febrero de 2017 (conflicto 1085/2016 ) se estableció como doctrina que:

«Si a la fecha de interposición de la demanda o petición inicial del proceso civil estaba vigente el proceso penal, la competencia corresponde al juzgado de violencia sobre la mujer aunque el procedimiento haya sido objeto de sobreseimiento y archivado al momento de recepción del auto de inhibición».

En el auto de Pleno de esta sala, de 14 de junio de 2017, en el conflicto 61/2017 en relación a la competencia para conocer del procedimiento de modificación de medidas, cuando el Juzgado de Violencia sobre la Mujer que las adoptó, ha perdido su competencia objetiva, vinculada con el conocimiento de la causa penal, se estable lo siguiente:

«[...]De los dos autos de esta sala, antes mencionados, de 27 de junio de 2016 y 15 de febrero de 2017 , se deduce que en caso de interposición de demanda de modificación de las medidas definitivas, previamente acordadas:

1. Será competente el juzgado de violencia contra la mujer cuando la demanda de modificación de medidas se interponga en fecha en que el procedimiento penal esté en trámite, es decir, no archivado, sobreseído o finalizado por extinción de la responsabilidad penal.

2. Será competente el juzgado de familia cuando la demanda de modificación de medidas se interponga una vez sobreseído o archivado, con carácter firme, el procedimiento penal o cuando al interponerse ya se haya extinguido la responsabilidad penal por cumplimiento íntegro de la pena.

3. El momento concluyente para la determinación de la competencia será la interposición de la demanda ( art. 411 LEC ), siendo irrelevante (a efectos de competencia) que el archivo o sobreseimiento de la causa penal se acuerde tras la interposición de la demanda.

4. De acuerdo con el art. 775 LEC , cuando el conflicto se dilucide al margen de los casos de violencia contra la mujer, la demanda de modificación de medidas se interpondrá ante el juzgado que dictó las medidas definitivas cuya modificación se pretende[...]».

CUARTO.- En el caso de autos, el procedimiento penal estaba sobreseído antes de la interposición de la demanda de modificación de medidas, por lo que ya no concurría imputado alguno, y siendo este uno de los requisitos para atribuir la competencia exclusiva y excluyente a los juzgados de violencia contra la mujer ( art. 87 ter de la LOPJ ) debemos concluir que no era el competente cuando se interpuso la demanda de modificación de medidas.

En consecuencia, fijada la competencia en los juzgados de familia, debemos determinar cuál de los posibles es el competente y para ello debemos aplicar el art. 769.3 LEC , cuando establece:

«En los procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores, será competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar del último domicilio común de los progenitores. En el caso de residir los progenitores en distintos partidos judiciales, será tribunal competente, a elección del demandante, el del domicilio del demandado o el de la residencia del menor».

A la vista de lo expuesto, y en aplicación de la doctrina fijada por esta Sala, la competencia debe atribuirse al Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de San Fernando (Cádiz), domicilio de la demandada y los hijos menores, tal como expresamente se fijó en la demanda, ya que alegado por el demandante el cambio posterior de domicilio de la demandada y los menores, pasando a residir nuevamente en la localidad de DIRECCION001 , no existe elemento probatorio alguno que así lo atestigüe.