Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 1105/2017 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 20/02/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 1105/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 6 DE LA CORUÑA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

Transcrito por: SJB/MJ

Nota:

CASACIÓN núm.: 1105/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Eduardo Baena Ruiz

En Madrid, a 20 de febrero de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de don Esteban , presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 27 de diciembre de 2016, por la Audiencia Provincial de Coruña, Sección 6.ª, en el rollo de apelación 356/2016 , dimanante de los autos de divorcio contencioso 36/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Santiago de Compostela.

SEGUNDO.-Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO.-La procuradora doña Susana Sánchez Barreiro se ha sido personado en las actuaciones en representación del recurrente. El procurador don Luis Arredondo Sanz, se ha sido personado en las actuaciones en representación de la parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 21 de enero de 2019, se tiene por personada a la procuradora Sra. Castoya Otero, en representación de la parte recurrente.

CUARTO.-La parte recurrente, efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ .

QUINTO.-Por providencia de fecha 28 de noviembre de 2018, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.

SEXTO.-Mediante escrito, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto; la parte recurrida no ha efectuado alegaciones. El Ministerio Fiscal en informe de 16 de enero de 2019, ha dictaminado la procedencia de inadmitir el recurso de casación por concurrir las causas de inadmisión puestas de manifiesto.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de divorcio contencioso con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.

Brevemente es de interés al presente recurso de casación, que presentada demanda de divorcio por la ahora recurrida, en que reclamaba la custodia de la menor, y medidas inherentes que indicaba en su escrito de demanda, el padre solicitó la custodia compartida semanal, y subsidiariamente la custodia paterna; la sentencia dictada en primera instancia, atribuye a la madre la custodia, en atención al favor filii, por su edad -nacida en 2014- porque desde noviembre de 2014- esto es, desde que contaba con once meses, cuando se produjo la separación -ha residido con su madre, y con apoyo en el informe psicosocial. En atención a que la madre y la menor en la actualidad residen en Coruña- donde se han traslado por motivos laborales- y el padre en Santiago de Compostela, y que este carece de vivienda y de familiares, siguiendo la propuesta del informe indicado, se establece el siguiente régimen de visitas: fines de semana alternos, desde el viernes siendo recogida por el padre en el PEF, hasta el domingo siendo recogida por la madre en el PEF, siendo los gastos soportados por ambos progenitores, y en las vacaciones, compensa al padre con los días que van desde las vacaciones de junio al 1 de julio, y desde el 31 de agosto al día de comienzo de las clases en septiembre, por la pérdida del día intersemanal. Fija en atención a que son muy parecidos los ingresos de ambos progenitores -ella unos 1300 euros mensuales y él, unos 1200 euros mensuales- a que la madre paga un alquiler, y en atención a las necesidades de la menor, en 200 euros y el uso de la vivienda familiar se atribuye al padre.

Recurrida por la madre la sentencia, recurso al que se opuso el padre, la audiencia lo estima parcialmente, así aumenta el importe de la pensión de alimentos, a 275 euros, y suprime la compensación de días en las vacaciones. En cuanto al importe de la pensión, concluye la audiencia que se ha acreditado que la capacidad económica del padre es superior a la de la madre; considerando probado que el padre cuenta con un patrimonio propio- indemnización que el propio padre fija en alrededor de 200.000 euros- y varias propiedades inmobiliarias. En relación a la compensación de días en vacaciones por la falta de visita intersemanal, explica la audiencia, que ya desde las medidas provisionales, las vacaciones se distribuyeron por quincenas alternativas, en julio y agosto, y considera que la compensación que hace la sentencia apelada, debe suprimirse, en atención a la distinta finalidad que tiene las visitas intersemanales- que lo es mantener la asiduidad de los contactos entre el no custodio y el menor- a lo que añade que si las vacaciones se establecieron por quincenas y no por meses, es porque es más conveniente a fin de no alargar en exceso el periodo que la menor está sin ver al otro progenitor, lo que ocurriría de sumar el periodo desde vacaciones de verano escolares a 1 de julio y de 31 de agosto al comienzo del curso en septiembre. Por ello precisa que el padre puede tener a la menor en su 'compañía en uno de los periodos referidos y de forma que no se una a las quincenas de verano que le correspondan, debiendo en el otro periodo continuar el régimen normal de custodia y visitas si coinciden'. Y así acuerda que '[...]Se establece que corresponderán al padre, en los años pares, los días de junio comprendidos entre el día final de clases y el 1 de julio, y los impares, los días de septiembre anteriores al comienzo del curso. En estos periodos cuando el padre no tenga consigo a la menor regirá el sistema ordinario de visitas cuando proceda'.

SEGUNDO.-El recurso de casación se dice interponer al amparo del ordinal 1º y 2º, y posteriormente indica que presenta interés casacional, por existencia de numerosas sentencias del TS y de la Audiencia Provincial de Coruña, sobre la necesidad de compensar con días de vacaciones o fines de semana, al progenitor no custodio, cuando no pueda llevarse a cabo visitas intersemanales por traslado del domicilio de los hijos, especialmente cuando este lo es por decisión unilateral del custodio. Explica que se debió resolver en sentido contrario al resuelto por la audiencia. A continuación explica que el recuso se interpone por el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , por interés casacional, por infracción de los arts. 90 en relación con el 94 CC , y 39 CE , y 775 LEC , con vulneración de la doctrina del TS que sostiene que las medidas a adoptar deben estar presididas por el interés superior del menor, y vuelve a alegar que la sentencia recurrida es contraía a la doctrina del TS, y de la Audiencia Provincial de la Coruña. En el segundo -titulado 'presupuesto y requisito del recurso'- cita sentencias de la misma audiencia, y sección que la recurrida, las de 23 de marzo de 2012 y 25 de enero de 2013, y de la sección 6.ª, número 471/2015. En el tercero, cita la STS de 23 de septiembre de 2015 . En el cuarto, alega modificación de las circunstancias a lo largo del proceso, art. 775 LEC , y expone que avanzado el procedimiento, tanto el juez como él mismo, tuvieron conocimiento que la madre unilateralmente había decidido trasladar su domicilio a otra ciudad con la menor y en atención a ello, el juez de instancia compensó la imposibilidad de visitas intersemanales, con días de vacaciones a favor del padre, conforme a la propuesta del informe psicosocial, si bien la audiencia ante el recurso de apelación presentado por la madre, deja sin efecto la compensación; cita la STS de 19 de noviembre de 2014 y dice dar por reproducidas las alegaciones de su escrito de oposición al recurso de apelación. En el quinto, recurre el aumento del importe de la pensión de alimentos que acordó la audiencia, al estimar el recurso de apelación sobre dicho extremo que interpuso la madre, pasando de 200 euros mensuales a 275,00 y lo dice interpone por el ordinal 3º del art. 477.2 LEC , por infracción del art. 93 en relación con el 103 CC , cita también la infracción del principio de interés superior del menor, y principio de proporcionalidad; alega interés casacional, por oponerse a la doctrina del TS. y de la Audiencia Provincial de Coruña, no cita ninguna sentencia.

TERCERO.-El recurso de casación ha de inadmitirse por incurrir en causa de inadmisión i)de incumplimiento de los requisitos legales, defectuosa formulación, sin indicación de motivos, mezcla de cauces o vías de acceso a la casación, mezcla de cuestiones probatorias y sustantivas, cita de preceptos heterogéneos, y falta de acreditación del interés casacional, arts. 483.2.2º LEC , y ii) por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ) por no atender a la ratio decidendi y a las circunstancias concurrentes, y al haber determinado reiteradamente esta sala que la cuestión planteada entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, no procediendo su revisión cuando: 'La sentencia establece un juicio razonado de proporcionalidad en función de una estimación de los ingresos que percibe el recurrente por el tipo de trabajo que desarrolla, que la sala debe mantener, cuando en el propio recurso, fuera de toda lógica argumental, se insta exclusivamente la reducción de la prestación cuestionando la regla de proporcionalidad exigida entre necesidad y medios, que la sentencia tuvo en cuenta' ( STS de 27 de enero de 2014, Rec. 1712/2012 ).

En relación a la primera causa de inadmisión referida, tal y como se expuso ut supra, el recurso no reúne los requisitos mínimos, careciendo de la más mínima técnica casacional. Siendo que además no acredita el interés casacional.

Sobre este requisito esta sala ha determinado en STS de Pleno n.º 232/2017, de 6 de abril , que:

'[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.

Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.

No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso[...]'.

Igualmente el recurso incurre en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento. Así, y en relación a la pretensión relativa a la compensación en las visitas, el recurrente no atiende a la ratio decidendi de la sentencia, pues en interés de la menor, lo que hace no es suprimir la compensación, sino organizar de forma distinta la compensación, al objeto de que la menor no pierda contacto con el otro progenitor. Y como se refiere expresamente justifica la razón del cambio, que no de la supresión, el interés del menor.

La STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: 'Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas'.

En relación al importe de la pensión de alimentos, la audiencia aumenta el importe fijado en la sentencia apelada, en base a la mayor capacidad económica del padre en atención a lo acreditado en autos, por lo que incurre en la causa de inadmisión referida. Esta sala ha declarado en sentencia 165/2014, 28 de marzo de 2014 que: '[...] el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC 'corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146', de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, 'entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación' ( SSTS de 21 noviembre de 2005 ; 26 de octubre 2011 ; 11 de noviembre 2013 , 27 de enero 2014 , entre otras)[...]'.

En el mismo sentido la sentencia 740/2014, de 16 de diciembre declara que esta sala podrá revisar el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC si se ha vulnerado claramente el mismo o no se ha razonado lógicamente con arreglo a la regla del artículo citado.

Conforme a la doctrina expuesta, la fijación de la entidad económica de la pensión alimenticia, no puede ser objeto del recurso de casación, salvo clara vulneración del juicio de proporcionalidad que la parte recurrente no justifica, alterando los parámetros tenidos en cuenta por la sentencia recurrida.

Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.

En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones.

Es el interés de la menor el que preside la razón decisoria de la sentencia, de acuerdo con circunstancias concurrentes que resultaron acreditadas y en los términos expresados en la motivación que ofrece al respecto, sin que pueda el recurso de casación convertirse en una tercera instancia, ni proceda la revisión por esta sala del sistema de guarda y custodia adoptado aunque la solución no se ajuste al criterio particular y subjetivo del recurrente.

CUARTO.- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.

QUINTO.-Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC , y no presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida no procede imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá el depósito constituido.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Esteban , contra la sentencia dictada, con fecha 27 de diciembre de 2016, por la Audiencia Provincial de Coruña, Sección 6.ª, en el rollo de apelación 356/2016 , dimanante de los autos de divorcio contencioso 36/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Santiago de Compostela, quién perderá el depósito constituido.

2º)Declarar firme dicha resolución.

3º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes comparecidas ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.