Auto Civil Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 113/2011 de 20 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de dos mil once.

Antecedentes

1.- La representación procesal de Don Ezequias y Doña Melisa presentó el día 14 de diciembre de 2010 escrito de interposición de recurso de casación, contra la Sentencia dictada, con fecha 18 de junio de 2010, por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 4ª), en el rollo de apelación nº 14/2010 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 488/2008 del Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de Getxo.

2.- Por Diligencia de 27 de diciembre de 2010 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes.

3.- La Procuradora Dª Carmen Moreno Ramos, en nombre y representación de DASAGUI SOCIEDAD INMOBILIARIA, S.L., presentó escrito ante esta Sala con fecha 18 de enero de 2011 personándose en calidad de recurrida . El Procurador D. Marcos Calleja García, en nombre y representación de Don Ezequias y Doña Melisa , presentó escrito ante esta Sala con fecha 27 de enero de 2011 personándose en calidad de parte recurrente .

4.- Por Providencia de fecha 28 de junio de 2011 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

5.- Mediante escrito presentado el día 22 de julio de 2011, la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC 2000 para acceder a la casación, mientras que la parte recurrida mediante escrito de igual fecha, mostró su conformidad con la inadmisión del recurso.

6.- La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.

Fundamentos

1.- Se interpone recurso de casación contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya en procedimiento en el que se instaba la nulidad de disposiciones estatutarias de una comunidad en régimen de propiedad horizontal, tramitado por tanto, en atención a la materia litigiosa, por lo que su acceso a la casación queda circunscrito al supuesto de recurribilidad previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000 , al ser reiterado, conocido y ajustado a los parámetros constitucionales ( SSTC 150/2004, de 20 de septiembre , 164/2004, de 4 de octubre , 167/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero ), el criterio de esta Sala sobre el carácter distinto y excluyente de los cauces de acceso a la casación.

La parte recurrente, preparó recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000 , alegando la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales. Más en concreto, la parte recurrente, alegó la infracción de los arts. 8.2 y 5 y DF única, apartado 1º de la LPH, y menciona, como sentencias que avalan la tesis defendida por el recurrente, nulidad de las disposiciones estatutarias que autorizan la segregación y/o unión de elementos privativos sin respeto a lo dispuesto en el artículo 8 de la LPH que exige consentimiento unánime de los condueños, las Sentencias de esta Sala de 3 de mayo de 1989 , 7 de julio y 10 de diciembre de 1997 , 19 de julio de 1993 , 31 de enero de 1987 y 7 de febrero de 1970 , la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 1ª, de 20 de julio de 2007 , la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, sección 4ª de 17 de diciembre de 2002 , la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava, sección 2ª, de 4 de octubre de 2005 , la sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia de 2 de marzo de 1998 , de la Audiencia Provincial de Murcia, sección 5ª de 31 de enero de 2006 , y de la Audiencia Provincial de Asturias, sección 5ª de 24 de febrero de 2000. Como sentencias que siguen el criterio de la sentencia recurrida , que según el recurrente refiere considera válidas las cláusulas mencionadas en los supuestos señalados, menciona la Sentencia de esta Sala de 29 de junio de 1992 , y las sentencias de la Audiencia provincial de Vizcaya, sección 3ª, de 24 de julio de 2001 , de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 1ª, de 18 de octubre de 2006 y de la Audiencia Provincial de Castellón, sección 1ª, de 30 de julio de 2007 .

En el escrito de interposición del recurso, se reiteran y desarrollan los argumentos esgrimidos en el escrito de preparación del recurso.

2.- Comenzando con la alegada existencia de interés casacional por doctrina contradictoria de Audiencias Provinciales , se aprecia que el recurso incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.1º, inciso segundo, de la LEC 2000 , en relación con el art. 479.4 de la misma Ley , al no haber justificado la parte recurrente en fase de preparación el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la nueva LEC 2000, tal y como se recogen en el Acuerdo adoptado en Reunión de Pleno para la Unificación de Doctrina del art. 264 de la LOPJ (Sala General), celebrada el día 12 de diciembre de 2000 , Acuerdo que ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación ( STC 108/2003, de 2 de junio, en recurso de amparo núm. 82/2002 ). No queda debidamente acreditada la contradicción jurisprudencial , que exige un criterio jurídico plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derecho- recogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección, siendo, en todo caso, en la fase de "preparación" del recurso de casación y no en la de su "interposición" cuando se ha de acreditar el "interés casacional", dado que al tiempo de la preparación debe necesariamente quedar justificada la recurribilidad de la Sentencia dictada en segunda instancia, por ser éste un requisito legal necesario para poder tener por preparado el recurso anunciado, y, en el caso examinado , la parte recurrente no ha acreditado, en dicha fase de preparación, el presupuesto que condiciona la presencia del "interés casacional" que, constituye un presupuesto de recurribilidad, cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000 , pues todas las sentencias que menciona el recurrente, tanto a favor como en contra del criterio que él mantiene, proceden de distintas Audiencias y Secciones, de modo que no se pueden identificar dos Sentencias de un mismo tribunal, contrapuestas a otras dos de distinto órgano de apelación.

3.- De otro lado, y en cuanto a la alegada oposición a la doctrina de esta Sala, se aprecia que el recurso incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional (art. 483.2, 3º, inciso segundo, de la LEC 2000 ) , pues basta examinar la resolución recurrida, para comprobar como la misma no vulnera la doctrina jurisprudencial señalada, en tanto que la Sala no se opone a la doctrina que la recurrente invoca porque se trata de situaciones de hecho diferentes: en todas las Sentencias de esta Sala que el recurrente menciona como infringidas se produce, como consecuencia de la segregación, afectación o alteración de elementos comunes y modificación de cuotas, mientras que la sentencia recurrida declara expresamente como acreditado que "pese a la segregación, no se ha modificado en perjuicio ni beneficio de los restantes condueños del inmueble la cuota de participación en los elementos comunes que, antes de aquella, correspondían al piso 3º izquierda, que era del 12,224%, al cual se ha repartido entre las dos viviendas resultantes de la segregación ", d e modo que la Sentencia recurrida no se opone a las Sentencias de esta Sala citadas como infringidas, apartándose el recurrente con sus alegaciones de la base fáctica de la sentencia recurrida y por tanto de los hechos declarados probados. Así, la sentencia recurrida, debe mantenerse incólume en casación, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.

4.- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000, cuyo siguiente apartado, el 5 , deja sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno, y sin que proceda imposición de costas.

5.- La Ley Orgánica del Poder Judicial reformada por Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, establece en su Disposición Adicional 15ª, número 9 que cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Fallo

1º) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Don Ezequias y Doña Melisa contra la Sentencia dictada, con fecha 18 de junio de 2010, por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 4ª), en el rollo de apelación nº 14/2010 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 488/2008 del Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de Getxo, con pérdida del depósito constituido.

2º) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3º) Imponer las costas a la parte recurrente.

4º) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.