Auto Civil Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 1130/2011 de 28 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil doce.

Antecedentes

1.- La representación procesal de "CESAREO, S.L.", presentó el día 12 de mayo de 2011 escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 21 de marzo de 2011, por la audiencia Provincial de Castellón (sección Primera), en el rollo de apelación nº 295/2010, dimanante de los autos de juicio ordinario número 1556/2007 del juzgado de Primera Instancia número 6 de Castellón de la Plana.

2.- Mediante Diligencia de Ordenación de fecha 13 de mayo de 2011 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo , previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes el día 17 de mayo de 2011.

3.- El Procurador D. Isacio Calleja García, en nombre y representación de "CESAREO, S.L." , presentó escrito ante esta Sala con fecha 20 de junio de 2011 personándose en calidad de recurrente . El Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 Nº NUM000 DEL GRAO DE CASTELLÓN, presentó escrito ante esta Sala con fecha 31 de mayo de 2011 personándose en calidad de parte recurrida .

4.- Por Providencia de fecha 24 de enero de 2012 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

5.- Mediante escrito presentado el día 15 de febrero de 2012 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la L.E.C. 2000 para acceder a la casación, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 9 de febrero de 2012 se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión.

6.- Por la parte recurrente se ha efectuado el deposito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Rios.

Fundamentos

1.- Por la parte demandada, hoy recurrente, se formalizó recurso de casación al amparo este último del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, alegando la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En la medida que la sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio ordinario sobre propiedad horizontal en el que se pretende la declaración de ilegalidad de unas obras realizadas en elemento común, esto es, tramitado en atención a la materia , el cauce adecuado para acceder a la casación es el contemplado en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, acreditando la existencia de interés casacional, conforme doctrina reiterada de esta Sala, como se ha indicado, entre otros, en Autos de fechas 3-5-2007 (Recurso 2104/2003 ), 16-5-2007 (Recurso 441/2004 ) y 29-5-2007 (Recurso 1704/2003 ).

La parte recurrente, preparó e interpuso recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000 , y tras citar como infracción legal cometida el art. 7 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con el consentimiento tácito , a cuyo fin citas las Sentencias de esta Sala de fechas 13 de julio de 1995, 28 de abril de 1986, 28 de abril de 1992, 16 de octubre de 1992 y 16 de julio de 2009 . Argumenta la recurrente que tal doctrina ha sido infringida por la Resolución recurrida por cuanto habiendo quedado probado, y así lo declara la Sentencia de apelación, que el muro había sido construido hace al menos nueve años , tal periodo de tiempo es más que suficiente de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo para considerar la existencia de un consentimiento tácito, debiéndose tener por renunciado el derecho impugnatorio.

Utilizado en el escrito de preparación el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

2.- No obstante lo expuesto el recurso de casación, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2, 3º, inciso segundo, de la LEC 2000, esto es , de inexistencia de interés casacional, pues basta examinar la Sentencia recurrida para comprobar como la misma no se opone a la doctrina del Tribunal Supremo en relación con el consentimiento tácito. Mas en concreto la parte recurrente parte para considerar infringida tal doctrina jurisprudencial que el muro había sido construido hace al menos nueve años, que tal periodo de tiempo es más que suficiente de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo para considerar la existencia de un consentimiento tácito, debiéndose tener por renunciado el Derecho impugnatorio , eludiendo que la resolución recurrida, tras la valoración de la prueba, en especial la documental y testifical, y aplicando la doctrina reiterada de esta Sala en la materia, la cual establece la necesidad del consentimiento de la Junta de Propietarios para la realización de obras que puedan afectar a elementos comunes , que, ciertamente, el conocimiento no equivale a consentimiento ni el silencio supone una declaración genérica ( S.S.T.S. de 26 de mayo de 1986, 16 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1998 ) y que ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad, a cuyo fin habrán de valorarse las relaciones preexistentes entre las partes , la conducta o comportamiento de éstas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento ( SST.S. de 23 de octubre de 2008 [RC n.º 1332/2003 ] y 5 de noviembre de 2008 [RC n.º 1971/2003 ]), concluye la inexistencia de consentimiento tácito. Desde estos parámetros, el interés casacional por oposición a la jurisprudencia de la Sala es inexistente, pues solo si se ignoran los hechos declarados probados por la audiencia Provincial se puede concluir que concurra la contradicción que se alega , en tanto la misma señala que lo comprado por la demandada fueron dos plazas de garaje individualizadas con elementos comunes al fondo, no habiendo quedado acreditado que el muro fuera construido por el promotor durante el proceso de edificación, elevándose con posterioridad, sin que quepa apreciar la existencia de consentimiento tácito porque el muro levantado modifica el título constitutivo de la Comunidad y su destino , teniendo la Comunidad de Propietarios un plazo de quince años para ejercitar la acción en defensa de sus Derechos no habiendo transcurrido más de diez años, siendo preciso en todo caso que la comunidad tuviera un pleno y cabal conocimiento de la situación jurídica realizada sobre el elemento común y elevación del tabique y sus consecuencias, lo que no se ha probado, aun admitiéndose la existencia de cierta pasividad de la Comunidad hasta que un nuevo propietario adquirió una plaza de garaje que resulta perjudicada por el mentado muro.

En la medida que ello es así, la Sentencia recurrida no se opone a las Sentencias de esta Sala citadas como infringidas, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal , artificioso o instrumental , ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por completo del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende , inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la Resolución recurrida ( AATS, entre otros , 20 de marzo, 22 de mayo y 31 de julio de 2007, en recursos 1975/2003, 1553/2004 y 2038/2004 ).

3.- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 L.E.C. 2000 , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

4.- Siendo inadmisible el recurso de casación ello determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985 , de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 , de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

5.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

Fallo

1º)NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de "CESAREO, S.L." contra la sentencia dictada, con fecha 21 de marzo de 2011, por la audiencia Provincial de Castellón (sección Primera), en el rollo de apelación nº 295/2010, dimanante de los autos de juicio ordinario número 1556/2007 del juzgado de Primera Instancia número 6 de Castellón de la Plana.

2º)DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3º) IMPONER las costas a la parte recurrente.

4º) CON PÉRDIDA del depósito constituido

5º) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta Resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5 de la L.E.C. contra la presente Resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen , de lo que como Secretario, certifico.