Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 1154/2017 de 03 de Abril de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

AUTO

Fecha del auto: 03/04/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 1154/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 DE VIZCAYA

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

Transcrito por: SGG/P

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1154/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

AUTO

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Eduardo Baena Ruiz

En Madrid, a 3 de abril de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de D. Bernardino y D.ª Angustia presentó escrito formulando recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia (Sección Cuarta) de fecha 22 de noviembre de 2016 y su auto de aclaración de fecha 20 de enero de 2017, en el rollo de apelación núm. 49/2016, dimanante de los autos de juicio ordinario núm. 147/2015, del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Bilbao.

SEGUNDO.-Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

TERCERO.-La procuradora D.ª María Leceta Bilbao en nombre y representación de D. Bernardino y D.ª Angustia presentó escrito de fecha 27 de febrero de 2017 personándose en concepto de parte recurrente.

El procurador D. Federico Ortiz Cañavate Levefeld en representación de Dipe 98 S.L. presentó escrito de fecha 16 de marzo de 2017 personándose en concepto de parte recurrida.

El procurador D. P. Aitzol Abla Uribe en representación de Albergue Naval de Sestao S.L. presentó escrito de fecha 28 de marzo de 2017 personándose en concepto de parte recurrida.

CUARTO.-Por providencia de fecha 20 de febrero de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos de casación y recurso extraordinario por infracción procesal a las partes personadas.

QUINTO.-La parte recurrente formuló sus alegaciones en fecha 4 de marzo de 2019. La parte recurrida Dipe 98 S.L. formuló sus alegaciones por medio de escrito presentado en la fecha 5 de marzo de 2019 y la parte recurrida Albergue Naval de Sestao S.L. formuló sus alegaciones por medio de escrito de fecha 14 de marzo de 2019.

SEXTO.-La parte recurrente constituyó el depósito para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Fundamentos

PRIMERO.-La parte recurrente formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y de casación. En la medida que la sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por las normas del incidente concursal ( art. 96.5LC ), el cauce adecuado para acceder a la casación es el contemplado en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , acreditando la existencia de interés casacional.

En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, en tanto no se confiera a los TSJ la competencia para conocer del mismo, procederá respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477 LEC , debiendo formularse conjuntamente con el de casación al no tratarse de ninguno de los supuestos previstos en los números 1º -tutela judicial civil de derechos fundamentales- y 2º -cuantía superior a 600.000 euros- del artículo 477.2 LEC .

Partiendo de estas premisas, el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 27 de enero de 2017 - al igual que hacía el de 30 de diciembre de 2011-, contempla como causa de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal -cuando se formula conjuntamente con el recurso de casación- la inadmisión de este último, motivo por el que procede analizar y resolver en primer lugar la procedencia del recurso de casación, y en caso de admitirse pasar a analizar los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO.-El recurso se formula al amparo del art. 477.2.3º LEC , por razón de interés casacional y se articula en un único motivo.

La parte recurrente denuncia la infracción de los arts. 1838 y 1839 CC en su aplicación al concepto ' momento de nacimiento del derecho de crédito' recogido en el art. 93.2.1 LC .

Se ha incumplido la norma contemplado en el art. 1838 CC que reconoce al avalista la acción indemnizatoria o de regreso y que de haberse estimado adecuadamente junto con la doctrina jurisprudencial, hubiera implicado la desestimación del recurso de apelación, al no poder apreciarse la concurrencia en el acreedor de la condición de persona especialmente vinculada al concursado por no concurrir al momento del nacimiento del derecho de crédito la especial vinculación descrita en el art. 93 LC .

El motivo cumple con los requisitos y presupuestos de recurribilidad previstos, sin que en esta fase se advierta causa legal de inadmisión respecto de los mismos, por lo que debe admitirse el recurso de casación. Por ello, procede resolver sobre la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal.

TERCERO.-El recurso extraordinario por infracción procesal se estructura en tres motivos, que se formulan al amparo de los arts. 469.1.2 º y 4º LEC .

En el primer motivo se denuncia la infracción del art. 218.1 y art. 218.2 LEC , en conexión con el art. 24 CE . Incongruencia interna, argumentativa o falta de motivación.

La parte recurrente manifiesta que la sentencia de primera instancia y la sentencia de apelación contienen dos pronunciamientos que resultan incompatibles, lo que produce inseguridad jurídica e incongruencia. Así en el litigio se discutía la calificación de dos créditos. En primera instancia, el juez para su calificación atendió a la fecha de pago del aval, sin embargo, en segunda instancia, el criterio que se aplicó fue el momento de la constitución del aval. En tanto que únicamente se recurrió un pronunciamiento relativo a uno de los créditos, lo que determina que existan pronunciamientos incomptibles.

El motivo incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento. ( art. 473.2 en relación con el art. 471 de la LEC ).

El Tribunal de apelación, conforme el recurso de apelación, únicamente procedió a resolver sobre la calificación del crédito de los recurrentes derivado de la subrogación del crédito del Banco Santander, que había sido calificado como crédito con privilegio especial, porque fue la única pretensión sometida a debate.

La parte recurrente sostiene que debido al criterio adoptado por la Audiencia contrario al de la resolución de primera instancia, existen pronunciamientos incompatibles entre ambas resoluciones. Sin embargo, no puede estimarse que exista vulneración de una norma procesal por cuanto los términos de la apelación eran claros y la parte recurrente era conocedora del mismo, es decir, de que la mercantil DIPE y la AC solicitaban la subordinación del crédito, pudiendo haber formulado la respectiva impugnación del recurso de apelación en tiempo y forma. A estos efectos, se debe traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo núm. 331/2016, de 19 de mayo que explica:

'En efecto, el artículo 461 LEC contempla la impugnación de la sentencia apelada por la parte inicialmente no apelante concediendo a quien no es inicialmente apelante, no solo la facultad de oponerse al recurso de apelación interpuesta por otra de las partes, sino también la de impugnar la resolución pidiendo su revocación y sustitución por otra que le sea más favorable, caso en el que se da traslado a la parte inicialmente apelante para que pueda defenderse. Se concilia así, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer la apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación ( STS 13 de enero de 2010, recurso n.º 912/05 ).

Esta doctrina ha sido sustentada en otras sentencias de esta Sala, como las 108/2007, de 13 de febrero , 1335/2007, de 10 de diciembre , 883/2011, de 7 de enero , y 532/2013, de 19 de septiembre '.

CUARTO.-En el segundo motivo, se denuncia la infracción del deber de congruencia con infracción de los arts. 216 y 218 LEC . Incongruencia omisiva. Ejercicio de la acción de reembolso. Habiéndose ejercitado la acción de reembolso de forma expresa y habiéndose formulado alegaciones sobre dicho ejercicio nada se expone al respecto en la sentencia recurrida.

El motivo incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento. ( art. 473.2 en relación con el art. 471 de la LEC )

La doctrina de esta Sala plasmada en numerosas resoluciones parte de que las sentencias absolutorias, por naturaleza, no pueden ser incongruentes; así, la STS de 12/2/2014, RCIP 1568/2011 , dispone que:

'[...] Con carácter general, venimos considerando que 'el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia''.

En el caso de las sentencias absolutorias, como la presente, procede la cita de las SSTS 476/2010, de 20 de julio y 365/2013, de 6 de junio :

'las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador.'

De tal forma que, como puntualiza esta última STS 365/2013, de 6 de junio , 'la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado'. Por eso, de los vicios de incongruencia denunciados tan sólo podría tener relevancia el relativo a que la sentencia recurrida estimó una excepción no formulada en el escrito de contestación a la demanda...'.

Circunstancias, las expuestas, que concurren en el presente supuesto de autos, en el que tanto la sentencia de apelación desestima íntegramente la demanda. Cosa distinta es que la parte recurrente muestre su disconformidad con las conclusiones alcanzadas por la resolución recurrida tras el examen y valoración de la prueba por lo que, en definitiva, el alegato impugnatorio de dicha parte recurrente viene a confundir la incongruencia y falta de motivación de la sentencia con la motivación desfavorable a sus intereses, y su actuación se dirige, más que a intentar justificar esa incongruencia de la sentencia recurrida, a exponer sus discrepancias con las apreciaciones fácticas y los razonamientos jurídicos de la misma, algo que, como tiene declarado esta Sala, nada tiene que ver con la incongruencia formalmente alegada (entre otras, SSTS 7-6-2006 , 18-10-2007 y 29-2-2008 ).

QUINTO.-En el tercer motivo, se denuncia la vulnera del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE , por valoración de la prueba manifiestamente arbitraria e irrazonable. Cosa juzgada formal.

El motivo no puede admitirse por carencia manifiesta de fundamento, por falta de concreción en el desarrollo argumental ( art. 473.2 en relación con el art. 471 de la LEC )

La infracción del artículo 24 CE no puede, por sí sola, fundamentar un recurso extraordinario por infracción procesal, y ello porque dicho artículo recoge un elenco de derechos entre los que el recurrente tiene la carga de identificar cuál sea el que considera que ha sido vulnerado, y ponerlo en relación con el asunto enjuiciado, lo que se incumple en el presente supuesto.

La parte recurrente insiste en que los pronunciamientos de primera instancia que no han sido recurridos, devienen firmes y no pueden ser modificados en segunda instancia, y por ello adquieren la condición de cosa juzgada. Sin embargo, existe una falta de desarrollo argumental porque el fundamento del motivo es de carácter abstracto y genérico ya que la parte se limita a exponer fragmentos de resoluciones de esta Sala, pero sin ninguna aplicación al supuesto. En ningún momento se concretan las pretensiones o pronunciamientos que a juicio de la parte recurrente no se han impugnado y son firmes.

En definitiva, lo que en el fondo se plantea es una discrepancia con la valoración de la prueba realizada por la sentencia recurrida, mostrando la parte recurrente su disconformidad con la forma en que la sentencia lleva a cabo la valoración conjunta del material probatorio y las conclusiones que alcanza contrarias a los intereses de la recurrente, lo que no puede ser objeto de revisión por el recurso extraordinario por infracción procesal.

SEXTO. -En consecuencia, procede declarar admisible el recurso de casación e inadmisible el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por D. Bernardino y D.ª Angustia , sin que puedan tomarse en consideración las alegaciones vertidas por el recurrente en su escrito alegatorio que reproduce los mismos argumentos utilizados en el recurso, a los que se ha dado cumplida respuesta.

SÉPTIMO.-De conformidad con el art. 485 LEC , las partes recurridas podrán formalizar su oposición al recurso de casación por escrito en el plazo de veinte días desde la notificación de este auto.

OCTAVO.-La inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal, en tanto que la parte recurrida ha formulado alegaciones, conlleva la imposición de las costas del mismo, a la parte recurrente.

NOVENO.-La inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal conlleva la pérdida del depósito constituido a estos efectos. ( DA 15ª.9 LOPJ ).

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1.º)Admitir el recurso de casación e inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D. Bernardino y D.ª Angustia contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia (Sección Cuarta) de fecha 22 de noviembre de 2016 y su auto de aclaración de fecha 20 de enero de 2017, en el rollo de apelación núm. 49/2016, dimanante de los autos de juicio ordinario núm. 147/2015, del Juzgado de lo Mercantil núm.1 de Bilbao.

2.º)Se imponen las costas del recurso extraordinario por infracción procesal a la parte recurrente.

3.º)Abrir el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de este auto, para que la parte recurrida formalice por escrito su oposición a los recursos. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la secretaría.

Contra este Auto no cabe recurso alguno por disponerlo expresamente el art. 473.3 y el art. 483.5 de la LEC .

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.