Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 1157/2018 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 13/02/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 1157/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE ZARAGOZA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

Transcrito por: SJB/MJ

Nota:

CASACIÓN núm.: 1157/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Eduardo Baena Ruiz

En Madrid, a 13 de febrero de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de D. Argimiro presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 23 de enero de 2018 por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 2.ª), en el rollo de apelación núm. 694/2017 , dimanante del juicio de divorcio n.º 127/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Zaragoza.

SEGUNDO.- Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO.- La procuradora Sra. Cuchi Alfaro se personó en esta sala, en representación de la parte recurrente. La parte recurrida no se ha personado. Es parte el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Por providencia de fecha de 31 de octubre de 2018 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a la parte personada y al Ministerio Fiscal.

QUINTO.- Por la representación de la parte recurrente no se presentó escrito, evacuando el traslado conferido. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 3 de diciembre de 2018 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.

SEXTO.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2. 3.º LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.

Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan, son los siguientes: la parte ahora recurrida interpone demanda de divorcio, en la que solicita las medidas que indica y en concreto la custodia para sí de los menores, nacidos en 2011 y 2015, hacía constar en su demanda que se dictó orden de alejamiento respecto del demandado el 28 de mayo de 2016, adjudicándosele a ella la custodia de los menores, dictándose posteriormente, en fecha 24 de julio de 2016, sentencia absolutoria; opuesto el padre, solicita se emita informe del equipo psicosocial sobre si la mejor opción es la custodia compartida, que es el régimen de custodia que solicita; admitida dicha prueba, el informe se elabora en fecha 10 de julio de 2017, que concluye que en función de un desarrollo de los menores en las mejores condiciones posibles, se recomienda que los menores permanezcan con su madre los periodos lectivos entre semana y compartan el tiempo restante de fines de semana, festividades y vacaciones, y que las visitas, en el caso de la menor, se efectúen sin pernocta, al menos hasta los tres años, y por último que las recogidas y entregas se efectúen a través de PEF. En primera instancia se dicta sentencia que acoge la demanda y así se acuerda que la custodia sea materna, estableciendo un régimen de visitas a favor del padre normalizado, si bien sin pernocta respecto de la menor hasta los 3 años, con recogidas y entregas salvo que se realicen en el colegio, a través del PEF.

Recurrido dicho extremo por el padre, la audiencia confirma la custodia materna. En esencia se apoya en el informe psicosocial que se practicó y consta en las actuaciones, para concluir que se deduce del mismo, que lo más adecuado en beneficio e interés de los menores es que permanezcan con su madre y con el régimen de visitas fijado en la sentencia apelada, el cual sigue las recomendaciones del informe psicológico y máxime a la vista de los informes elaborados con posterioridad por el PEF.

El padre presenta recurso de casación contra dicha sentencia, reiterando su solicitud de custodia compartida.

El recurso de casación, con escasa técnica casacional, se interpone por interés casacional por oposición a la doctrina del TS, alegando el art. 483.3 LEC , citando exclusivamente la STS de 19472016 de 29 de marzo, omitiendo norma sustantiva infringida. Se estructura bajo un único motivo, si bien a continuación bajo el epígrafe motivos, expone tres; en el que indica como primero, transcribe la resolución recurrida respecto del pronunciamiento recurrido; en el segundo, rebate el relato fáctico de la sentencia, y en tercero, cita la doctrina jurisprudencial que contradice la sentencia recurrida, la ya referida, nº 194/2016 .

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

SEGUNDO.- Examinado el recurso de casación interpuesto, éste incurre, en la causa de inadmisión de defectuosa formulación, art. 483.2.2º LEC , y de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4ª LEC ), al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor.

Por lo que respecta a la causa de inadmisión de defectuosa formulación, por cuanto como se dijo, la estructura del recurso lo es de un escrito de alegaciones, utilizando escasa técnica casacional, omitiendo norma sustantiva infringida, no reuniendo los requisitos propios de un recurso como el que nos ocupa. En definitiva los dos motivos del recurso incurren en la causa de inadmisión de falta de cumplimiento de los requisitos en el escrito de interposición ( art. 483.2, 2ª LEC ) lo cual determina por si la inadmisión.

Sobre este requisito esta Sala ha determinado en STS de Pleno n.º 232/2017, de 6 de abril , que:

'[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.

Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.

No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso[...]'.

La STS 429/2018, de 9 de julio , con cita de otras, recuerda que 'el recurso de casación no es un recurso ordinario que de paso a una tercera instancia en la que el recurrente pueda someter a este tribunal la decisión del conflicto con plenitud de cognición, sino un recurso extraordinario dirigido a controlar la correcta interpretación y aplicación por la sentencia de apelación de la norma, principio de derecho o jurisprudencia aplicable al caso' y, por ello, 'exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 LEC ), lo que se traduce no solo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva que permita la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 LEC ); la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 LEC ); y la improcedencia de denunciar infracciones procesales'.

Con independencia de la indicada causa de inadmisión, y dada la naturaleza del objeto del presente recurso, se debe indicar además que la sentencia recurrida establece la custodia materna, en atención al interés de los menores y lo fundamenta debidamente, por lo que incurriría en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, citada.

Así, se ha determinado que:

'[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este' ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]'.

En el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, sino que la aplica. Explica, como ya hemos visto, los motivos por lo que procede el sistema de custodia materna.

De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior del menor y dadas las circunstancias existentes, establece la custodia compartida, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.

TERCERO.- Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

CUARTO.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y no habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, no procede imponer las costas causadas a la recurrente, quién perderá el depósito constituido.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de. D. Argimiro contra la sentencia dictada con fecha de 23 de enero de 2018 por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 2.ª), en el rollo de apelación núm. 694/2017 , dimanante del juicio de divorcio n.º 127/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Zaragoza, quién perderá el depósito constituido.

2º)Declarar firme dicha sentencia.

3º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a la parte recurrente comparecida ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.