Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 1221/2019 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 23/10/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 1221/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Procedencia: AUD.PROV.CIVIL SECCION N. 5 DE GRANADA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

Transcrito por: SJB/MJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1221/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Eduardo Baena Ruiz

En Madrid, a 23 de octubre de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de don Alexander presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 28 de septiembre de 2018 por la Audiencia Provincial de Granada, Sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 586/2017, dimanante del juicio de divorcio n.º 794/2015 del Juzgado de Primera instancia n.º 3 de DIRECCION000.

SEGUNDO.- Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO.- El procurador Sr. Gonzalez-Sánchez fue designado por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid para la representación de la parte recurrente; no se ha personado la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Por providencia de fecha de 26 de junio de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.

QUINTO.- Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito de alegaciones, interesando la admisión de los recursos, y por la recurrida, su inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se presentó informe de fecha de 10 de septiembre de 2019 interesando la inadmisión de los recursos, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.

SEXTO.- Por la parte recurrente no se han efectuado los depósitos para recurrir determinados por la DA 15.ª LOPJ. al ser beneficiaria de justicia gratuita.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2, 3º LEC, invocando tres motivos y por oposición a la jurisprudencia del TS. En el primero, alega infracción de los arts. 92. 6 y 8 y art. 103.1º y 91 CC, en relación con el art. 14 CE. Cita como infringida, la jurisprudencia contenida en las SSTS 194/2016 de 29 de marzo, la 96/2015 de 16 de febrero, y la 465/2015 de 9 de septiembre. Explica que la sentencia recurrida realiza un cambio del régimen de visitas, imponiendo uno restringido y progresivo con supervisión del PEF hasta que las menores cumplan 12 años, apoyándose únicamente en el trastorno obsesivo de conducta (TOC) que padece, sin tener en cuenta la prueba practicada y los hechos probados, que ponen de manifiesto que el padre está perfectamente capacitado para el cuidado de sus hijas sin que suponga un riesgo para ellas. Por ello dice, se infringe el principio de igualdad del art. 14 CE, creando una situación de discriminación judicial, por el mero hecho de tener diagnosticado un TOC de carácter leve; igualmente explica que hasta el dictado de la sentencia ahora recurrida, y durante un año y seis meses, el padre disfrutó de un amplio régimen de visitas sin restricciones, desarrollado adecuadamente. Igualmente explica que el informe del equipo psicosocial, explica que el TOC que padece el padre está estable y no interfiere en su capacidad para el cuidado de las menores. Reprocha que la audiencia sin atender al material probatorio existente, y atendiendo a las acusaciones graves de la madre y sin fundamento y justificación, considera que hay situación de riesgo en las menores y enumera los documentos de autos, en que sustenta la opinión contraria. Explica que el informe claramente revela en las menores una alineación por parte de la figura materna, y que la audiencia parte de una supuesta peligrosidad y de unas causas penales, a pesar de haber probado lo contrario.

En el motivo segundo, alega infracción del art. 92.6 y 8 y art. 103.1 y 91 CC, en relación con el art. 2 y 11.2 LOPJM y 39 CE, en relación a la infracción del principio del interés superior del menor, que exige acoger un régimen de visitas lo mas amplio posible. Explica que en el presente caso hay ausencia de factores de riesgo, debe mantenerse el régimen de visitas amplio de la sentencia apelada; explica que ha quedado acreditado la influencia negativa de la madre; que se ha acreditado que el amplio régimen de visitas desde el dictado de la sentencia apelada se ha desarrollado con absoluta normalidad. Cita como infringida la doctrina jurisprudencial establecida en las siguientes SSTS 194/2016 de 29 de marzo, 96/2015 de 16 de febrero, y 46572015 de 9 de septiembre, todo ello al limitar la estancia de las menores con el padre sin razón o justificación alguna.

En el tercer motivo, alega infracción de los arts. 145, 151 y 154 CC en relación con el 93 CC y 39 CE, por vulneración del principio de proporcionalidad en la fijación del importe de los alimentos, y concepto de mínimo vital. Explica que la sentencia de la audiencia sin atender a la prueba aportada y los hechos acreditados- su situación de desempleo y la situación de la madre-, le impone una pensión que no puede abonar, infringiendo dicho principio. Y ello pues de fijarse en 150,00 euros al mes por cada hija en la sentencia apelada, la audiencia lo eleva a 300,00 euros mes por hija, sin atender además a las necesidades de las hijas, que no requieren de tal cantidad. Cita como infringidas las SSTS 161/2017 de 8 de marzo, 586/2015 de 21 de octubre, y 395/ 2015 de 15 de julio.

En consecuencia, los extremos que recurre son el régimen de visitas y el importe de la pensión de alimentos

SEGUNDO.- Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesa, son los siguientes: mediante solicitud de medidas previas al divorcio, instada por el padre, se dictó auto de fecha 27 de abril de 2015, en el que se acuerda un régimen de custodia materna respecto de las mellizas -nacidas en 2008-, y que por vía de aclaración, dispuso fuera sin pernocta. Iniciado el procedimiento de divorcio, y por sentencia de 11 de abril de 2017, se mantuvo la custodia materna con un amplísimo régimen de visitas a favor del padre, y una pensión de alimentos de 150,00 euros al mes por cada hija. Recurrida la sentencia por la madre, tanto en lo relativo al régimen de visitas como al importe de la pensión, la audiencia acogió el mismo. En relación a las visitas, estima que la apelada ampara insuficientemente el interés de la menores, habida cuenta el riesgo evidente y nada desdeñable de su compañía; explica que el único objetivo es adoptar las medidas necesarias para proteger a las menores, y dispone en interés de las menores, y en atención a la exploración de las mismas -ambas relatan el sometimiento por el progenitor a comportamientos de agresividad junto a pautas inadecuadas de disciplina, tales como dejarlas sin merendar- y al informe psicosocial obrante en autos, quien aconseja adoptar un régimen progresivo con supervisión del PEF, informando semestralmente sobre la marcha de las visitas hasta que alcancen 12 años, para ponderar la opinión de los menores. Es de destacar que el informe psicológico forense de fecha 2 de marzo de 2018, realizado en la alzada, obrante en los folios 36 y ss, concluye, que 1. se ha detectado malestar con el ambiente familiar en las menores, sin tener significación clínica, compatible con situaciones de intensa conflictividad entre los progenitores, pero donde las menores se sienten cuidadas y queridas por ambos; 2. No hay alerta de signos de malos tratos en las menores; 3. La alta y mantenida conflictividad entre ambos progenitores configuran un proceso de inestabilidad y malestar de las menores que las sume en estados ambivalentes de rechazo, atracción y conflicto de lealtades; 4. El ambiente de inestabilidad en que se ven obligadas a crecer constituye una situación de riesgo para ellas. Concluyendo que el estado emocional de ambas debe tenerse en cuenta para que no evolucione en el futuro en inadaptaciones y problemas, y requiriendo a los progenitores para resolver sus conflictos sin involucrar a las menores. En consecuencia, se restringe las visitas por riesgo, pero no por el TOC sino por la conflictividad. Respecto de la pensión, aumenta a 300,00 euros/ mes por hija, en atención a que el fijado en la apelada corresponde con el mínimo vital, insuficiente, y ello por cuanto, no basta con las manifestaciones del padre de que no trabaja -a lo que atiende la apelada-, sino que la capacidad y profesión del padre, arquitecto técnico, unido a su informe de vida laboral, determinan su amplia trayectoria profesional incluso en épocas de crisis, lo que indica la alta capacidad de trabajo y adaptación a las necesidades que tiene, indicativo de la facilidad que tiene para obtener un empleo, a lo que se une lo reconocido por él en el acto de la vista, de recibir constante ayuda económica de su propia familia.

TERCERO.-Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª, regla 5ª, apartado 2º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre en la causa de inadmisión de i) en relación al primer y segundo motivos, por carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4º LEC, por pretender una imposible tercera instancia y al haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor, y ii) el tercer motivo, por causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC), porque la fijación de la cuantía de los alimentos no es revisable en casación, salvo clara vulneración del juicio de proporcionalidad que no concurre en el presente caso.

El recurso de casación por interés casacional va encaminado a la fijación de doctrina jurisprudencial ( art. 487.3 LEC). A los requisitos comunes a todo recurso de casación hay que añadir los siguientes: a) La justificación, con la necesaria claridad, de la concurrencia del interés casacional. b) Debe tenerse en cuenta que el recurso no puede ser admitido, entre otros supuestos, si la oposición a la jurisprudencia invocada o pretendida carece de consecuencias para la decisión del litigio, atendida laratio decidendide la sentencia recurrida; si el criterio aplicable para resolver el problema planteado depende única o sustancialmente de las circunstancias fácticas de cada caso; o si la aplicación de la jurisprudencia invocada o pretendida solo puede llevar a una modificación del fallo mediante la omisión total o parcial o de los hechos que la Audiencia Provincial considere probados.

Pues bien la audiencia al revocar el criterio de la instancia, y restringir el régimen de visitas, en la forma expuesta, de modo progresivo, lo hace apoyándose en el principio de protección del interés superior de la menor, los informes del PEF y el informe psicosocial elaborado en marzo de 2018, obrante en autos, por lo que ninguna infracción se ha producido, de las alegadas.

La STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:

'Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas'.

Elude o soslaya, de esta forma, la parte recurrente que la sentencia de la sala de apelación, tras examinar las circunstancias concurrentes, concluye, respecto del régimen de visitas, que lo acordado en la sentencia recurrida en casación, es lo más beneficioso para las menores.

En cuanto al interés casacional alegado respecto de la medida relativa a la cuantía de los alimentos y su disconformidad con el importe de 300,00 euros por hija que fija la sentencia recurrida, este motivo incurre en la misma causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC), porque la fijación de la cuantía de los alimentos no es revisable en casación, salvo clara vulneración del juicio de proporcionalidad que no concurre en el presente caso.

Así la sentencia de esta sala de 28 de marzo de 2014, recurso 2840/2012 establece que:

'La jurisprudencia de esta Sala ha declarado repetidamente que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC 'corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146 ', de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, 'entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación' ( SSTS de 21 noviembre de 2005; 26 de octubre 2011; 11 de noviembre 2013, 27 de enero 2014, entre otras)'.

Tampoco las alegaciones sobre la cuantía de los alimentos, justifican un interés casacional en la fijación de doctrina jurisprudencial por esta sala, que excluya la facultad decisoria que sobre la cuestión está reservada al Tribunal de instancia de acuerdo con lo anteriormente expuesto. El recurso de casación no es una tercera instancia.

En definitiva, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que porque el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.

En definitiva procede la inadmisión del recurso, sin que las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno enerven lo resuelto.

CUARTO.- La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, LEC.

QUINTO.- Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

SEXTO.-Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y no admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Alexander contra la sentencia dictada con fecha de 28 de septiembre de 2018 por la Audiencia Provincial de Granada, Sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 586/2017, dimanante del juicio de divorcio n.º 794/2015 del Juzgado de Primera instancia n.º 3 de DIRECCION000.

2º)Declarar firme dicha sentencia.

3º)Imponer las costas al recurrente.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.