Auto Civil Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 1234/2003 de 05 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a cinco de Diciembre de dos mil seis.

Antecedentes

1.- Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección décima), se dictó sentencia el 3 de febrero de 2003, en el rollo 928/02 , dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas número 65/2001 del Juzgado de Primera Instancia núm.3 de Torrent, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Juan Pablo , contra la sentencia de fecha de 12 de septiembre de 2002.

2. - Mediante escrito presentado el 11 de febrero de 2003 se instó la preparación de recurso extraordinario por infracción procesal por la representación de DON Juan Pablo , de conformidad con lo establecido en los ordinales 2º, 3º y 4º del apartado 1.- del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dictándose providencia de fecha de 17 de marzo de 2003 por la que se tuvo por preparado dicho recurso, confiriéndose a la parte recurrente el plazo de veinte días para que interpusiera el recurso de conformidad con lo establecido en el art. 471 de la LEC.

3. Por escrito presentado con fecha de 15 de abril de 2003 la parte recurrente interpuso recurso extraordinario por infracción procesal, dictándose providencia de fecha de 22 de abril de 2003 por la que se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, lo que fue notificado a las partes personadas con fecha de 25 de abril de 2003.

4. La Procuradora Dª Mª Angeles Martín Martín, en nombre y representación de DOÑA Dolores , presentó escrito con fecha de 19 de mayo de 2003, personándose como recurrida. El Procurador Don Francisco Javier Pozo Calamardo, en representación de DON Juan Pablo , fue designado en virtud de comunicación del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid de designación de oficio de fecha de 4 de agosto de 2003, teniéndose por personado como parte recurrente mediante providencia de fecha de 3 de septiembre de 2003.

5. Con fecha de 3 de octubre de 2006 se dictó providencia dando traslado a las partes personadas a los efectos previstos en el apartado 2 del art. 473 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, presentándose escrito por la representación procesal de DON Juan Pablo interesando tener por interpuesto el recurso, y sin que se hayan formulado alegaciones por la parte recurrida.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Ríos

Fundamentos

1.- Interpuesto únicamente recurso extraordinario por infracción procesal, de conformidad con lo establecido en la D. final 16ª LEC 2000, concretamente de la regla 2ª de su apartado primero, sólo podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal, sin formular recurso de casación, frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del apartado segundo del art. 477 , esto es frente a las sentencias dictadas en juicio ordinario instado para la tutela judicial civil de los derechos fundamentales (art. 477.2, 1º , en relación con el art. 249.1,2º LEC ), y frente a las recaídas en juicio ordinario cuya cuantía exceda de veinticinco millones de pesetas (art. 477.2, 2º , en relación con el art. 249.2 LEC ), lo que en el presente caso no acontece, al encontrarnos ante una sentencia dictada en un procedimiento de modificación de medidas adoptadas en juicio de divorcio que no se ajusta a las exigencias del art. 477.2 de la LEC 2000 , por lo que no cabe contra la misma recurso de casación ni, subsiguientemente, el extraordinario por infracción procesal, conclusión que ya se plasmó en precedentes Autos de esta Sala de fechas 12-6-2001, 18-9-2001, 28-12-2001, 19-2-2002 y 30-12-2002, recaídos en recursos de queja 1763/2001, 1736/2001, 1960/2001, 64/2002, y 428/2002 , respectivamente, siendo la razón que aboca a tal solución la imposibilidad de atribuir a la resolución recurrida la condición de "sentencia de segunda instancia", y ello porque la propia LEC 2000 distingue entre "apelación" y "segunda instancia", limitada esta última a los casos en que se pone fin a la primera, tras la tramitación ordinaria del proceso (cfr. art. 206.2-3ª LEC 2000 ), apareciendo concebida y regulada la modificación de medidas como una cuestión incidental, a resolver por Auto, según establece el art. 771.4 LEC 2000, precepto que ciertamente se contrae a las "Medidas provisionales", pero al que se remite explícitamente el art. 775.2 LEC 2000 , relativo a las "Medidas definitivas", sin que la referencia al art. 771 pueda entenderse como un mero error material o errata, pues no ha sido objeto de rectificación en las Correcciones aparecidas en el BOE de 14 de abril y en el de 28 de julio de 2001 y, además, la redacción del art. 775.2 actual era idéntica en el precepto equivalente del Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil, aprobado por el Consejo de Ministros de 30 de octubre de 1998 (véase el art. 777.2 , con remisión entonces al art. 773 ), e igualmente idéntico era el art. 775.2 del Anteproyecto de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de fecha 26 de diciembre de 1997 , sin que se calificase en el "iter" legislativo tal remisión de equivocada; es más, en el Informe al Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil aprobado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, en sesión de 11 de mayo de 1998, de modo explícito "se considera también acertada la previsión recogida en el artículo 775 , actualmente prevista en el artículo 91 del Código Civil , sobre la posibilidad de modificar las medidas definitivas siempre que variaran sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta para aprobarlas o acordarlas, resultando igualmente razonable que el trámite para la modificación de las medidas sea el del artículo 771 o el del artículo 776 , en función de que la petición se haga o no de común acuerdo". La conclusión es obvia, el Legislador, con mayor o menor acierto, pero en todo caso expresamente, ha configurado la modificación de las Medidas definitivas, por variación de las circunstancias y a solicitud de uno de los cónyuges, como "cuestión incidental" a resolver mediante Auto y, por ende, excluida al acceso a la casación, que es a los únicos efectos para los que se está examinando ahora el reiterado art. 775.2 LEC 2000 , inciso primero, por esta Sala. Por otra parte es preciso significar que bajo la vigencia de la LEC de 1881, ni siquiera las sentencias que resolvían sobre la nulidad matrimonial, el divorcio o la separación eran susceptibles del recurso de casación, con la salvedad del que pudiera presentar el Ministerio Fiscal en interés de la ley (Disposición Adicional quinta, apartado y, de la Ley 30/1991, de 7 de julio ), por lo que no puede tampoco sorprender que en el régimen de la nueva LEC 2000 no quepa el acceso a la casación de las resoluciones relativas a Medidas provisionales o definitivas, siendo irrelevante la forma de la resolución recaída, Auto o Sentencia, pues lo que determina la irrecurribilidad son las razones a que se ha venido haciendo consideración.

Circunstancias que determinan la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal.

2.- Finalmente, cabe añadir que ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente se produce por la denegación preparatoria, pues la propia doctrina del Tribunal Constitucional es bien clara al señalar que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en casación, siendo perfectamente imaginable, posible y real que no esté prevista semejante posibilidad (SSTC 37/88, 196/88 y 216/98 ); por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal (SSTC 3/83 y 216/98 , entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales (SSTC 37/95, 186/95, 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a la casación tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente (SSTC 230/93, 37/95, 138/95, 211/96 y 132/97 ); y que el "principio pro actione", proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores (SSTC 3/83, 294/94 y 23/99 ), habiéndose añadido, por último, que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden (SSTC 43/85, 213 /98 y 216/98 ).

3 .- En consecuencia procede inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y declarar firme la Sentencia, todo ello de conformidad con el art. 483.4 LEC 2000 , cuyo siguiente apartado explícita que contra este Auto no cabe recurso alguno; todo ello sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

4.-Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 473.2 de la LEC 2000 sin que se haya presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida no procede hacer pronunciamiento alguno sobre la imposición de costas.

Fallo

1º NO ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL interpuesto por la representación procesal de D. Juan Pablo , contra la sentencia, de fecha de 3 de febrero de 2003 de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10ª) en el rollo de apelación nº 928/ 2002, dimanante de los autos de modificación de medidas nº 65/2001 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrent, y sin que proceda realizar pronunciamiento alguno sobre costas.

2º DECLARAR FIRME dicha sentencia

3º Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, con notificación a las partes personadas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.