Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 1331/2016 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 26/09/2018

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 1331/2016

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 8 DE SEVILLA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

Transcrito por: CMB/MJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1331/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D.ª M. Ángeles Parra Lucán

En Madrid, a 26 de septiembre de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de Suproge, S.A. presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 30 de diciembre de 2015 por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Octava, en el rollo de apelación n.º 9306/2015 , dimanante del juicio ordinario n.º 1407/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 27 de Sevilla.

SEGUNDO.-Mediante diligencia de ordenación de fecha 20 de abril de 2016 se tuvieron por interpuestos los recursos acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

TERCERO.-La procuradora D.ª Isabel Calvo Villoria, en nombre y representación de Suproge, S.A., presentó escrito ante esa Sala de fecha 2 de junio de 2016 personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora D.ª Patricia Rosch Iglesias, en nombre y representación de la Intercomunidad de Propietarios DIRECCION000 , presentó escrito ante esta Sala de fecha 6 de junio de 2016 personándose en calidad de parte recurrida. El procurador D. José Pedro Vila Rodríguez, en nombre y representación de D. Ovidio , presentó escrito ante esta Sala de fecha 9 de mayo de 2016 personándose en calidad de parte recurrida. La procuradora D.ª Cristina Vázquez del Rey Calvo, en nombre y representación de D. Remigio y D. Ruperto , presentó escrito ante esta Sala de fecha 18 de mayo de 2016, personándose en calidad de parte recurrida.

CUARTO.- Por providencia de fecha 27 de junio de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

QUINTO.-Mediante escrito de fecha 13 de julio de 2018 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC para acceder a la casación y al extraordinario por infracción procesal. La parte recurrida mediante escritos de fechas 10, 12 y 13 de julio de 2018 se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por providencia de esta Sala de fecha 27 de junio de 2018.

SEXTO.- Por la parte recurrente se han constituido los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Fundamentos

PRIMERO.-Los presentes recursos se interponen contra una sentencia recaída en un juicio ordinario en el que la parte demandante, Comunidad de Propietarios Edificio DIRECCION000 NUM000 , ejercita acción por vicios ruinógenos contra Suproge, S.A., que afirma es promotora encubierta bajo la forma de Entidad Gestora de Cooperativas, Ploder Uicesa, S.A. en calidad de constructora, contra D. Ovidio en calidad de arquitecto superior y contra D. Remigio y D. Ruperto en calidad de arquitectos técnicos. Por tales vicios se reclama la cantidad de 435. 448,69 euros.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda, condenando de forma solidaria a D. Ovidio D. Remigio y D. Ruperto a reparar los defectos constructivos probados en la sentencia, absolviendo a Suproge, S.A. al considerar, tras la valoración probatoria, que la misma no puede considerarse como promotora de la obra.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la demandante Comunidad de Propietarios Edificio DIRECCION000 NUM000 , el cual fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla que hoy es objeto de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación. Dicha resolución estima parcialmente el recurso interpuesto, revocando la sentencia de primera instancia en el sentido de condenar de forma solidaria a D. Ovidio D. Remigio , D. Ruperto y Suproge, S.A a reparar los defectos constructivos probados en la sentencia. En concreto, y en lo que respecta a la legitimación pasiva de Suproge, S.A. y su condición de promotora señala lo siguiente: '[...] En aplicación de la anterior, jurisprudencia resulta clara la legitimación de la codemandada absuelta ,SUPROGUE S.A. en cuanto a lo que es, objeto de pretensión ya que al haber quedado acreditado que esta sociedad hoy recurrente intervino en el proceso constructivo no como mera gestora, apoderada o mediadora de la cooperativa creada, sino como una auténtica promotora del citado conjunto inmobiliario, siéndole así plenamente aplicable la cualidad de promotor al venir esta configurada, como se ha dicho, como la de cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o concesión a terceros bajo cualquier título, aunque actúen bajo la forma de promotor o gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios u otras figuras análogas si a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúan como tales promotores.

En efecto, ha de partirse al respecto de la doctrina jurisprudencial que atribuye la cualidad de promotor al que realiza la obra en su beneficio y elige a los técnicos y al constructor ( STS 6 de mayo de 2004 )y de la que ha venido declarando que basta esa elección de los técnicos y constructora para la procedencia de su inclusión en el ámbito del art. 1591 del Código Civil ( STS de 3 de mayo de 2002 ).Partiendo de ello y de las funciones que la propia recurrente ha reconocido haber llevado a cabo en ese conjunto inmobiliario, no puede ofrecer duda alguna que las mismas son las propias del promotor.

La cualidad de promotor que en el ámbito, de aplicación del artículo 9 de Ley de Ordenación de la Edificación , no cabe duda alguna ostentaría la recurrente, al equipararse al promotor a las sociedades de gestión inmobiliaria que lejos de asumir en el proceso constructivo funciones de mera gestión, de intermediación se han reservado funciones de control sobre la obra, antes y durante su ejecución, situándose en posiciones de auténtica promotora, cuya responsabilidad no puede ser excluida por el mero hecho de intermediar en esas funciones, mediante un contrato de adhesión firmado por los interesados en la adquisición de las viviendas que se promueven, una cooperativa en este caso, que lejos de llevar, la promoción , se limitó a dar cobertura formal a las decisiones de la sociedad de gestión, entre otras razones porque sus miembros no son expertos en el complejo proceso constructivo Así se acredita que la gestora de cooperativas llevó a cabo, entre otras, las siguientes actuaciones, inicialmente los trabajos de búsqueda y captación del suelo, haciendo la negociación necesaria con los propietarios del suelo, reuniendo a los propietarios interesados para explicar los pasos realizados, coordinando el conjunto de compradores 'y vendedores para su firma, encargo de proyectos, solicitud de presupuestos a constructoras y selección de las mismas, selección de la dirección facultativa (aparejador y arquitecto), facilitar la financiación a través de una selección bancaria, presentar documentación necesaria en cada uno de los colegios profesionales y retirar los distintos proyectos visados. Y todo ello para poner en marcha la construcción de las viviendas con toda la tramitación previa que requiere, funciones todas ellas que entran de lleno en las que son propias de esa calificación profesional de promotor de viviendas aunque actuara bajo la forma de gestor de cooperativas ya que a tenor de su intervención decisoria en la promoción, actuó como tal promotora, sin que influya en ese carácter el hecho de que no fuera la propietaria del suelo ya que el impulso y demás actuaciones respecto a las obras de edificación puede hacerse con recursos propios o ajenos, se ha acreditado que es la gestora la que elige a los cooperativistas y no al contrario, que la incorporación de los socios a la cooperativa se produjo cuando los elementos esenciales de la edificación ya se encontraban establecidos, realizándose esa construcción por cuenta y en beneficio de la gestora, desempeñando cargos en el Consejo Rector de la cooperativa personas relacionadas con la sociedad gestora, que unifico incluso el domicilio de la cooperativa con el suyo. Este segundo motivo del recurso de la demandante también es preciso que sea acogido resultando procedente, de conformidad con el artículo 17.3 LOE citado la condena del que actuó como, promotor solidariamente con los demás agentes intervinientes para la reparación de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción [...]'.

La parte demandada, Suproge, S.A., interpone contra esta última resolución los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.

Dicho procedimiento tiene su acceso a la casación por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 LEC al haber sido tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros.

SEGUNDO.- El escrito de interposición del recurso de casación formalizado por la recurrente se articula en dos motivos.

En el motivo primero se alega la infracción de los artículos 17.4 y 9 de la Ley de Ordenación de la Edificación .

En el motivo segundo se alega la infracción de la doctrina jurisprudencial acerca de la condición de promotor plasmada en las sentencias de esta Sala de fechas 25 de febrero de 1985 , 27 de abril de 2009 y 5 de mayo de 2015 .

A lo largo de tales motivos la parte recurrente niega su condición de promotora por cuanto el suelo era de la Cooperativa y nunca tuvo derecho alguno sobre el mismo, negando que hiciera negociación alguna con los propietarios del suelo, no contratando al arquitecto, no solicitando licencias ni el seguro decenal, no siendo parte en el acta de recepción de las obras, siendo por ello evidente la condición de promotor de la Cooperativa y no de la entidad gestora.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en un único motivo que, al amparo del ordinal 4º artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción del artículo 24 de la CE . Denuncia la parte recurrente la errónea valoración de la prueba al no resultar probado de lo actuado que negociara con los propietarios del suelo, que contratara al arquitecto, que solicitara licencias, el seguro decenal o que fuera parte en el acta de recepción de las obras.

TERCERO.- Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ) por las siguientes razones:

a) La parte recurrente no ha acreditado el interés casacional que constituye fundamento de su recurso. Habiéndose sustanciado el procedimiento en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros el cauce de acceso a la casación viene determinado por la vía del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , esto es, acreditando la existencia de interés casacional, siendo por tanto lo determinante a efectos de acceso a la casación en estos casos acreditar como presupuesto de recurribilidad el interés casacional lo que no ha sido cumplido por la parte recurrente.

Alegada la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, además de que las sentencias citadas responden a supuestos de hecho diversos a los aquí examinados, lo cierto es que no se indica por la parte recurrente como resultan infringidas tales doctrinas por la sentencia recurrida, limitándose a citarlas y reproducir parte de su contenido con letra cursiva con párrafos subrayados y en negrita, pero sin llegar a poner en conexión las mismas con el procedimiento ahora examinado. En consecuencia no se llega a razonar cómo, cuando y en qué sentido ha sido vulnerada por la sentencia recurrida la doctrina del Tribunal Supremo denunciada, siendo doctrina reiterada de esta Sala que el interés casacional debe existir realmente y justificarse adecuadamente, no pudiendo entenderse cumplido cuando la parte se limita a indicar la simple mención de unas resoluciones por sus fechas, sin que baste tampoco hacer referencia a su contenido, sino que hace imprescindible explicar cuál es la concreta vulneración de la jurisprudencia que se ha cometido por la Audiencia Provincial, en la sentencia de segunda instancia, en relación con la concreta infracción legal que se considera cometida, presupuesto el señalado que no resulta cumplido en el recurso. Así mismo ha de señalarse que apreciada por la sentencia recurrida la simulación del contrato, ninguna sentencia se ha citado al respecto, no justificando por ello el interés casacional en relación con la razón de ser de la sentencia recurrida.

b) A ello se añade que a lo largo del recurso la parte recurrente se limita a obviar la base fáctica de la sentencia recurrida. La parte recurrente niega su condición de promotor con base en que no hizo negociación alguna con los propietarios del suelo, no contrató al arquitecto, no solicitó licencias ni el seguro decenal, no siendo parte en el acta de recepción de las obras, eludiendo que la sentencia recurrida, tras la valoración de la prueba considera probado que la gestora de cooperativas llevó a cabo, entre otras, las siguientes actuaciones, inicialmente los trabajos de búsqueda y captación del suelo, haciendo la negociación necesaria con los propietarios del suelo, reuniendo a los propietarios interesados para explicar los pasos realizados, coordinando el conjunto de compradores y vendedores para su firma, encargo de proyectos, solicitud de presupuestos a constructoras y selección de las mismas, selección de la dirección facultativa (aparejador y arquitecto), facilitar la financiación a través de una selección bancaria, presentar documentación necesaria en cada uno de los colegios profesionales y retirar los distintos proyectos visados. Y todo ello para poner en marcha la construcción de las viviendas con toda la tramitación previa que requiere, funciones todas ellas que entran de lleno en las que son propias de esa calificación profesional de promotor de viviendas aunque actuara bajo la forma de gestor de cooperativas ya que a tenor de su intervención decisoria en la promoción, actuó como tal promotora, sin que influya en ese carácter el hecho de que no fuera la propietaria del suelo ya que el impulso y demás actuaciones respecto a las obras de edificación puede hacerse con recursos propios o ajenos. Añade que se ha acreditado que es la gestora la que elige a los cooperativistas y no al contrario, que la incorporación de los socios a la cooperativa se produjo cuando los elementos esenciales de la edificación ya se encontraban establecidos, realizándose esa construcción por cuenta y en beneficio de la gestora, desempeñando cargos en el Consejo Rector de la cooperativa personas relacionadas con la sociedad gestora y que unifico incluso el domicilio de la cooperativa con el suyo.

En consecuencia la parte recurrente a lo largo del recurso de casación se limita a alterar la base fáctica de la sentencia, incurriendo en el defecto de petición de principio o hacer supuesto de la cuestión al formular su impugnación dando por sentado aquello que falta por demostrar. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo ; 56/2011, de 23 febrero ; 71/2012 de 20 febrero ; 669/2012, de 14 de noviembre ; 147/2013, de 20 de marzo ; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero ; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

En consecuencia el interés casacional alegado por la parte recurrente no resulta acreditado en tanto que el mismo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación fáctica distinta de la apreciada por la resolución recurrida, faltando por tanto la acreditación del interés casacional alegado.

CUARTO.- La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

QUINTO.- Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

SEXTO.-Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

SÉPTIMO.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de Suproge, S.A. contra la sentencia dictada con fecha 30 de diciembre de 2015 por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Octava, en el rollo de apelación n.º 9306/2015 , dimanante del juicio ordinario n.º 1407/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 27 de Sevilla.

2º)Declarar firme dicha Sentencia.

3º)Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.