Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 1365/2019 de 11 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 11/09/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 1365/2019Fal Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE GUADALAJARA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

Transcrito por: SJB/MJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1365/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Eduardo Baena Ruiz

En Madrid, a 11 de septiembre de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de doña María Rosa presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la sentencia dictada con fecha de 5 de diciembre de 2018 por la Audiencia Provincial de Guadalajara (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 257/2018 , dimanante del juicio de divorcio n.º 58/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Guadalajara.

La representación procesal de don Carlos Miguel , presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada con fecha de 5 de diciembre de 2018 por la Audiencia Provincial de Guadalajara (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 257/2018 , dimanante del juicio de divorcio n.º 58/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Guadalajara.

SEGUNDO.- Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO.- La procuradora doña María Collazos Salazar se personó en las actuaciones en nombre y representación de doña María Rosa como parte recurrente. El procurador Sr. Ortiz Herraiz se personó en las actuaciones en nombre y representación de don Carlos Miguel como parte recurrente. Es parte el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Por providencia de fecha de 5 de junio de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.

QUINTO.- Por las representaciones procesales de las partes recurrentes, se presentaron sendos escritos interesando la admisión de los recursos, por considerar que cumplían con los requisitos determinados legalmente. Por la representación procesal de las partes recurridas, no se presentó escrito interesando la inadmisión de los recursos presentados de contrario. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 5 de julio de 2019 interesando la inadmisión de los recursos, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.

SEXTO.- Por la representación procesal de las partes recurrentes se han efectuado los depósitos para recurrir determinados en la DA 15.ª LOPJ .

Fundamentos

PRIMERO.- Por las partes recurrentes se formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y doble de casación al amparo art. 477.2 , 3.º LEC . La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de divorcio, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige a los recurrentes la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

Conforme a la disposición final 16.ª.1 regla 5ª LEC , sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO.-Brevemente los antecedentes precisos son los siguientes: interpuesta demanda de divorcio y solicitud de medidas en relación con la hija menor nacida en 2011, cada progenitor solicitó la custodia para sí, y el padre subsidiariamente la compartida. Por auto de medidas provisionales de 2 de noviembre de 2016, se atribuyó la custodia de la menor a la madre, con amplias visitas para el padre -medida que fue valorada con posterioridad en mayo y junio de 2017 por los equipos psicosociales, concluyendo en la necesidad de que la menor disfrute de tiempo, con ambos progenitores-. Mediante sentencia dictada en primera instancia, y en lo que al presente interesa -con apoyo en el informe psicosocial- se otorgó la custodia de la menor a la madre, con un amplio régimen de visitas a favor del padre, de viernes a lunes a la entrada del colegio, y visitas intersemanales -la tarde de los lunes y los jueves con pernocta, hasta el día siguiente- y mitad de vacaciones; se explica en ella que no concurre ninguna circunstancia que justifique un cambio respecto de lo ya acordado, destacando que del interrogatorio de la madre resulta que el régimen de visitas se está cumpliendo y la menor está contenta, lo que se avala con los informes psicológicos, lo cuales concluyen que 'no se valoran inconvenientes para que el progenitor pudiese optar por una custodia compartida o bien por un régimen de visitas amplio con la menor', y en el mismo sentido se expresa -refiere la sentencia- el informe forense; y en relación con la petición de custodia compartida del padre, la rechaza al no concurrir los presupuestos legales para ello. Recurrida la sentencia en apelación por el padre -interesando la custodia para sí y subsidiariamente la compartida-, al que se opuso la madre y el Ministerio Fiscal, la audiencia, en esencia, confirma el régimen de custodia materno; y así explica que es el régimen propuesto por el informe psicosocial, en el que se matiza que con independencia de que sea compartida o exclusiva la custodia, el régimen de visitas a favor del progenitor no custodio sea muy amplio, de fines de semana de viernes a lunes y dos días intersemanales con pernocta, unido a que es el que ha regido desde la separación -a tal efecto así se dispuso en el auto de 2 de noviembre de 2016, sin que hubiera controversia al respecto y se ha desarrollado convenientemente -'sin dislate' refiere la audiencia-; se añade que no se puede ignorar la existencia de una sentencia por delito de violencia sobre la ex esposa, y cuya pena impuesta ha cumplido el apelante. La audiencia, con apoyo en el informe psicosocial, en relación al régimen de visitas del padre, añade la pernocta de los lunes.

A través de los recursos de casación, la madre recurre el régimen de las visitas establecidas a favor del padre, y el padre el régimen de custodia, en relación a la menor nacida en 2011, razón por la cual se comenzará con el recurso de casación interpuesto por el padre sobre régimen de custodia.

TERCERO.-El recurso de casación interpuesto por D. Carlos Miguel , al amparo del art. 477.2.3º LEC , por interés casacional, se funda en un motivo; se alega como infracción, el art. 92, 5 , 6 , 8 y 9 CC al no acordar la custodia compartida, avalada por el informe psicosocial, al reconocer su competencia parental. Apoya el interés casacional en oposición a la doctrina del TS, y en concreto a la SSTS de 29 de abril de 2013 , las que esta cita -la 27 de junio de 2016 y 12 de septiembre de 2016 - la de 30 de mayo de 2016 .

El recurso de casación interpuesto incurre en la causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2 , 3º LEC ), al no infringirse la doctrina de la sala, conforme a los hechos que la Audiencia Provincial considera probados, y su ratio decidendi, resolviendo conforme al interés de la menor.

La STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:

'Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas'.

Como se dijo, la audiencia se apoya en que la menor ha estado con su madre desde la separación de hecho, y posterior auto de medidas provisionales y en el informe psicosocial - el cual determina que la opción más beneficiosa para la menor es un régimen de guarda y custodia que permita un reparto equitativo de tiempo con ambos progenitores, independientemente de que sea de custodia exclusiva o compartida- y añade la audiencia que tiene en cuenta para excluir la custodia compartida, la sentencia -cuya pena ya ha cumplido el padre, pues aporta liquidación de condena- por delito de violencia contra la progenitora. De modo que razona debidamente, en interés de la menor, el tipo de custodia acordado en la primera instancia.

En consecuencia, la audiencia resuelve conforme a las circunstancias concurrentes, siendo que el recurrente obvia la ratio decidendi, y por tanto que se resuelve conforme a la doctrina de la sala. En consecuencia, el interés casacional alegado lo es meramente instrumental o artificioso. La sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que porque el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.

Por todo ello, no resulta posible tomar a consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión de los recursos interpuesto.

CUARTO.-El recurso de casación interpuesto por D.ª María Rosa , al amparo del art. 477.2.3º LEC , por interés casacional, se funda en un motivo; se alega como infracción el art. 92. 6 y 9 CC , al aplicar -explica- incorrectamente el principio del interés superior del menor, al ampliar- a favor del padre- la pernocta de los lunes, lo que afecta su estabilidad y organización. Alega oposición a la doctrina del TS, al establecer un régimen de visitas a favor del padre condenado por violencia contra su mujer, cita las SSTS de 2 de julio de 2014 , 19 de julio de 2013 , 30 de octubre de 2014 .

Examinado con carácter previo el recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª, regla 5.ª, apartado 2º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre en las siguientes causas de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2 , 3º LEC ), al no infringirse la doctrina de la sala, conforme a los hechos que la Audiencia Provincial considera probados, y su ratio decidendi, resolviendo conforme al interés del menor.

La STS 393/2017, de 21 de junio , ya referida, destaca que:

'Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras)'.

En consecuencia, y en atención a lo expuesto ut supra, la audiencia, con apoyo en los informes obrantes en autos, y la recomendación realizada en estos- que incluso aluden a la posibilidad de una custodia compartida-, mantiene el régimen de visitas a favor del padre acordado en la primera instancia y añade la pernocta de los lunes. Por tato el interés o beneficio de la menor, preside la resolución, por lo que no se infringe la doctrina de la sala, mostrándose el interés casacional alegado como meramente instrumental o artificioso. Por todo ello, no resulta posible tomar a consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión de los recursos interpuestos.

En consecuencia, la audiencia resuelve conforme a las circunstancias concurrentes, siendo que el recurrente obvia la ratio decidendi, y por tanto que se resuelve conforme a la doctrina de la sala. En consecuencia, el interés casacional alegado lo es meramente instrumental o artificioso. La sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que porque el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.

Por todo ello, no resulta posible tomar a consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión de los recursos interpuesto.

QUINTO.- La improcedencia del recurso de casación interpuesto por doña María Rosa , determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, de la LEC .

SEXTO.- Consecuentemente, procede declarar inadmisibles los recursos de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

SÉPTIMO.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y no habiendo presentado escrito de alegaciones por las partes recurridas, no procede imponer las costas causadas a las partes recurrentes, perdiendo las recurrentes los depósitos constituidos.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y no admitir el recurso de casación interpuestos por la representación procesal de doña María Rosa contra la sentencia dictada con fecha de 5 de diciembre de 2018 por la Audiencia Provincial de Guadalajara (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 257/2018 , dimanante del juicio de divorcio n.º 58/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Guadalajara quién perderá los depósitos constituidos.

Inadmitir el recurso de casación interpuestos la representación procesal de don Carlos Miguel , contra la sentencia dictada con fecha de 5 de diciembre de 2018 por la Audiencia Provincial de Guadalajara (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 257/2018 , dimanante del juicio de divorcio n.º 58/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Guadalajara, quién perderá el depósito constituido.

2º)Declarar firme dicha sentencia.

3º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.