Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 1373/2017 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 12/06/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 1373/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 10 DE MADRID

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

Transcrito por: CMB/MJ

Nota:

CASACIÓN núm.: 1373/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Eduardo Baena Ruiz

En Madrid, a 12 de junio de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de D.ª María Dolores presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 13 de febrero de 2017, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décima, en el rollo de apelación n.º 1246/2016 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 543/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 69 de Madrid.

SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación de fecha 29 de marzo de 2017 se tuvo por interpuesto el recurso acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

TERCERO.-La procuradora D.ª María del Carmen Hondarza Ugedo, en nombre y representación de D.ª María Dolores presento escrito ante esta Sala de fecha 31 de marzo de 2017, personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. José Álvaro Villasante Almeida, en nombre y representación de Banco Santander, S.A. presentó escrito ante esta Sala de fecha 12 de abril de 2017 personándose en calidad de parte recurrida.

CUARTO.-Por providencia de fecha 24 de abril de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

QUINTO.- La parte recurrida, mediante escrito de fecha 9 de mayo de 2019 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por providencia de esta Sala de fecha 24 de abril de 2019. La parte recurrente no ha formulado alegaciones tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión.

SEXTO.-Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en juicio ordinario en el que la parte demandante, D.ª María Dolores interpone demanda contra Banco Santander, S.A., en ejercicio de acción por la que se pretende que se declare el fraude de ley y el abuso de derecho en el otorgamiento del préstamo con garantía hipotecaria suscrito por mi mandante y D. Andrés con la demandada el día 23 de mayo de 2005 y su posterior ampliación y novación en julio de 2011 y del procedimiento de ejecución hipotecaria extrajudicial incoado por Banesto y en consecuencia con dicha declaración, se declare igualmente la inexistencia de la deuda con respecto a la demandante, y en cualquier caso, se condene a Banesto a estar y pasar por la dación en pago del inmueble cuya hipoteca sirve de garantía a dicho préstamo, quedando extinguida la deuda. Subsidiariamente, solicita que se declare la nulidad por tener el carácter de abusiva, de la cláusula segunda, C), 2 de la ampliación y novación del préstamo suscrita el 29 de julio de 2011 y que se establece un diferencial de 3 puntos adicional al índice de referencia, condenándose a eliminar la mentada cláusula del contrato de préstamo suscrito y accesoriamente a la acción de nulidad, se condene a la entidad a la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado en virtud de la condición declarada nula y sus intereses en aplicación del artículo 1.303 del Código Civil . Igualmente solicita que se declare la nulidad de la Cláusula Financiera Sexta sobre intereses de demora contenida en la escritura de préstamo otorgada el 23 de mayo de 2007 y se condene a eliminar la meritada cláusula del contrato de préstamo suscrito.

La parte demandada se opuso a la demanda.

La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda por entender que existe una falta de legitimación activa. Señala que la demandante no está legitimada para interponer una demanda cuya petición principal es declarar nulo un contrato de préstamo con garantía hipotecaria y su posterior ampliación y novación, por fraude de ley y abuso de derecho, con la consecuencia de condenar a la demandada a aceptar la dación en pago del inmueble hipotecado con el fin de quedar saldada la deuda, sin que esa demanda venga también interpuesta por el otro copropietario del inmueble hipotecado y codeudor hipotecario.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, D.ª María Dolores , recurso que fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décima, que hoy es objeto del presente recurso de casación. Dicha resolución desestimó el recurso de apelación interpuesto, confirmando la sentencia de primera instancia. Más en concreto, en su Fundamento de Derecho Segundo, establece lo siguiente:

'[...] La jurisprudencia viene admitiendo, no solo en supuestos de comunidad de bienesyen caso de cónyuges, que, en el caso de que en la misma posición del demandante existieran otras personas, se puedan ejercitar las acciones judiciales por una sola de ellas si los efectos pueden beneficiar a los demás titulares de la relación jurídica. Así se ha venido admitiendo en casos que se pretendía la nulidad de una cláusula de un contrato que se consideraba abusiva, cuando la nulidad beneficiaba indudablemente y en todo caso a otras personas que no eran parte en el procedimiento entablado por una sola de ellas.

Sin embargo en el caso enjuiciado lo que se pretende como efecto de la nulidad de los contratos es que se entregue al banco el inmueble hipotecado quedando con ello saldada la deuda. En este caso no cabe duda que la actora no puede ejercitar esa acción si no es con el concurso del otro copropietario del inmueble y codeudor hipotecario, bien en la posición de demandante o bien como demandado. Ello es así por dos razones fundamentales, primera porque la consecuencia que pretende la demandante (dación en pago), no está prevista en el contrato, ni en nuestro ordenamiento jurídico, por cuanto los efectos de la nulidad por fraude de ley y abuso de derecho vienen previstos en el artículo 1303 del Código Civil :'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses'.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre este precepto en sentencia de 15 de abril de 2009 , remitiéndose a otras resoluciones precedentes, en los siguientes términos: 'La Sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2005 , por remisión a la anterior de 11 de febrero de 2003, relaciona extensamente la jurisprudencia en relación al artículo 1303 del Código Civil , en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Recuerda la antedicha Sentencia que 'el precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 19889 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ). El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales. Doctrina reiterada por el Alto Tribunal en sentencia de 21 de junio de 2011 .

A la vista de la jurisprudencia citada hemos de subrayar que el efecto primordial de la nulidad es el retorno a la situación previa, quedando las partes contratantes en la situación económica inicial.

Y estos efectos son claramente perjudiciales para los deudores hipotecarios en el presente caso, y ni siquiera son queridos por la actora, pues supondría la devolución de la totalidad del capital prestado y pendiente de pago, si bien se podrían descontar todas las cantidades pagadas en concepto de capital, intereses y gastos. Si el codeudor que no ha sido demandante no ha podido hacer frente al pago de las mensualidades vencidas, difícilmente podrá hacer frente a la totalidad de las mensualidades pendientes de pago.

Y en segundo lugar, tampoco se ha acreditado fehacientemente que en el momento de dictarse la sentencia sea lo más beneficioso para el otro propietario del bien llevar a cabo la dación en pago, por cuanto se desconoce el importe de su deuda, el valor del inmueble, y las concretas circunstancias en cuanto a quien habita el inmueble, y en qué situación. El hecho de que el copropietario no demandante pretendiera en un momento la dación en pago, no puede llevar a inferir que la misma es querida en el momento actual por dicho copropietario que no ha sido parte en el procedimiento, y cuya sentencia sobre el fondo del asunto le afectaría de manera directa. En cualquier caso, como se ha dicho, el efecto de la nulidad no sería la dación en pago, sino la restitución integra del importe prestado, bien a costa de ambos deudores hipotecarios, bien, y en cualquier caso, a cuenta de quien no es parte en este procedimiento, lo que no es posible en nuestro ordenamiento jurídico. [...]'.

Recurre en casación la parte demandante, D.ª María Dolores .

SEGUNDO.- El escrito de interposición, en cuanto al recurso de casación, se articula en un único motivo, en el que al amparo del ordinal 3º del artículo 477.2 LEC , tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 392 , 394 y 1143 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Como fundamento del interés casacional alegado se citan como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala de fechas 13 de julio de 1.995 , 14 de febrero de 2.000 , y 11 de mayo de 2.000 , todas ellas sobre el litisconsorcio activo necesario.

Argumenta la parte recurrente que la sentencia recurrida desestima el recurso de apelación considerando que debieran haber litigado conjuntamente la demandante y el Sr. Andrés , al tratarse de codeudores solidarios olvidando que el litisconsorcio activo es de carácter facultativo, ya que la situación procesal y sustantiva de las personas no se sujeta a patrones fijos y por ello no puede ser ninguna coaccionada o impelida a formular una acción que no cree interesarle, siendo por tanto improcedente la desestimación de la demanda por tal concepto ya que con ello se ignora la reiterada jurisprudencia que reconoce legitimación a cualquiera de los comuneros para comparecer en juicio en asuntos que afecten a los derechos de la comunidad máxime cuando además en el presente caso la acción ejercitada no perjudica sino que beneficio al otro codeudor solidario.

TERCERO.-Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por las siguientes razones:

a) por plantear cuestiones procesales que exceden del ámbito del recurso de casación. Si bien la parte recurrente en el único motivo en que se articula el recurso de casación cita como infringidas unas normas de carácter claramente sustantivo cual son los artículos 392 , 394 y 1143 del Código Civil , lo cierto es que se utilizan con carácter meramente instrumental para denunciar una cuestión claramente procesal, cual es la inexistencia de litisconsorcio activo necesario. Y que ello es así se demuestra con el hecho de que el interés casacional alegado precisamente verse sobre tal cuestión, esto es, el litisconsorcio, cuestión que, reiteramos, tiene naturaleza procesal. En la medida que ello es así la cuestión planteada en el motivo excede del ámbito del recurso de casación el cual está limitado al examen de cuestiones sustantivas ( Autos de esta Sala, entre otros, de fechas 16 de mayo de 2012, recursos nº 2343/2011 y 162/2012 , y 5 de junio de 2012, recurso nº 59/2012 ).

b) por alteración de la base fáctica de la sentencia recurrida. En cualquier caso, la parte recurrente, a través del recurso de casación, parte de que la acción ejercitada en la demanda no perjudica, sino que, por el contrario, beneficia al otro codeudor solidario, eludiendo que la sentencia recurrida, tras la valoración de la prueba y confirmando lo dispuesto por la sentencia de primera instancia, concluye que no se ha acreditado fehacientemente ese beneficio que la parte demandante alega respecto del otro codeudor solidario.

En consecuencia la parte recurrente a lo largo del recurso de casación se limita a desconocer la base fáctica de la sentencia. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo ; 56/2011, de 23 febrero ; 71/2012 de 20 febrero ; 669/2012, de 14 de noviembre ; 147/2013, de 20 de marzo ; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero ; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso interpuesto sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el recurso ahora examinado.

CUARTO.- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

QUINTO.-Siendo inadmisible el recurso de casación ello determina que el recurrente pierda el depósito constituidos de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

SEXTO.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª María Dolores contra la sentencia dictada con fecha 13 de febrero de 2017, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décima, en el rollo de apelación n.º 1246/2016 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 543/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 69 de Madrid.

2º)Declarar firme dicha Sentencia.

3º)Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.