Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 1422/2011 de 11 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Resolviendo recurso contra resolución:Audiencia Provincial de Barcelona, de 31/03/2011.

Procedimiento: CIVIL

AUTO

En la Villa de Madrid, a once de Septiembre de dos mil doce.

Antecedentes

1.- La representación procesal de 'BORDESAMIR, S.L.', presentó el día 9 de junio de 2011 escrito de interposición de recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada, con fecha 31 de marzo de 2011 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 16ª), en el rollo de apelación nº 244/2010 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 246/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vilanova y la Geltrú.

2.- Mediante diligencia de ordenación de 10 de junio de 2011 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes el día 16 de junio siguiente.

3.- La procuradora Dª. Marta Sanz Amaro, en nombre y representación de ''BORDESAMIR, S.L.', presentó escrito ante esta Sala el día 27 de junio de 2011, personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D Álvaro de Luis Otero, en nombre y representación de 'PORT DÂ?AIGUADOLÇ-SITGES, S.A.', presentó escrito ante esta Sala con fecha 30 de junio de 2011, personándose en calidad de parte recurrida.

4.- Por providencia de fecha 3 de julio de 2012 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso, a las partes personadas.

5.- Mediante escrito presentado el día 23 de julio de 2012 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso interpuesto cumple todos los requisitos exigidos en la LEC 2000, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 24 de julio de 2012 se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

6.- La parte recurrente efectuó el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Rios.

Fundamentos

1.- Por la parte demandada, hoy recurrente, se formalizó recurso extraordinario por infracción procesal contra una Sentencia dictada en un juicio ordinario que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, esto es, la LEC de 2000, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que la vía adecuada para acceder a la casación es el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC , tal y como se ha reiterado por esta Sala, en Autos, entre otros, de fechas 3 de mayo , 17 de julio y 9 de octubre de 2007 , en recursos 54/2007 , 304/2007 y 174/2004 .

2.- La parte recurrente preparó e interpuso recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal.

El escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal se articula en cuatro motivos. El motivo primero, al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 de la LEC 2000 , se alega la infracción del art. 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por falta de legitimación activa de Port DÂ?Aiguadolç- Sitges y por falta de legitimación pasiva de Bordesamir, atendiendo al hecho de que la demandante dirige la acción de reclamación de cantidad contra la recurrente, en calidad de usuario, como titular de un derecho de uso, pero obviando la condición de concesionaria que ostenta la recurrente, partir de la resolución administrativa de 24 de febrero de 1999, por la que la Dirección de Puertos autoriza a la demandada a la construcción de un centro cívico y social y como tal se recoge en dicho documento, por lo que ha de estarse a la interpretación finalista del mismo. La verdadera naturaleza que contempla la vinculación jurídica o contratación entre la Dirección de puertos y la recurrente es la de una concesión administrativa, como acredita la profusa documental obrante en las actuaciones y que examina el recurrente en el motivo. Es por ello que en la presente reclamación nos encontramos ante una relación jurídica entre concesionarios y no entre concesionaria y usuario, sin olvidar que la demandante no viene autorizada en su concesión para reclamar tales conceptos y hacer partícipes a los usuarios de los gastos generales, sino solo puede exigir tarifas, de conformidad con la legislación aplicable. El motivo segundo, al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 de la LEC 2000 , se alega la infracción del art. 217 de la LEC . Basa la parte recurrente tal motivo en que la resolución recurrida estima la reclamación actora sin que ésta probara la realidad de la deuda y que la misma correspondiera a la demandada. La sentencia recurrida al eximir de la necesidad de aportar la prueba relativa a los pagos del IBI concernientes a la demandada, con respecto a los cuales son los gastos comunes en relación a la recurrente y en cuanto a qué servicios de parking se han prestado a la recurrente. En este punto reseña que el sujeto pasivo del IBI relativo a su parcela es la propia recurrente, en virtud de la concesión administrativa otorgada. Entiende que la sentencia exime a la demandante de la prueba de su reclamación, condenando a la demandada a abonar unos servicios y gastos que no se han acreditado debidamente. El tercer motivo del recurso alega la infracción del art. 218 LEC , al entender erróneamente la sentencia recurrida que la alegación efectuada por la recurrente de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley de Puertos de Cataluña , es un hecho nuevo, lo que contradice el mencionado artículo que establece que los tribunales, sin apartarse de la causa de pedir, acudiendo a los fundamentos de hecho o de derecho distintos a los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso. Por lo que, de conformidad con la mencionada norma, al no haberse acogido la parte demandante al régimen jurídico establecido en esa norma en el plazo que ella misma señala, se aquietó con el que mantenía que no es otro que el de Orden Ministerial de 1972, que regulaba la concesión administrativa en la que se subrogó la sociedad actora y, en virtud de la cual, no se prevé el reparto por coeficientes entre usuarios de los presupuestos de gastos de la explotación del puerto deportivo, sino únicamente permite el cobro de tarifas por servicios prestados. El cuarto motivo del recurso alega la infracción del art. 24 de la Constitución Española , relativo a la tutela judicial efectiva por error en la valoración de la prueba, al entender que la sentencia al valorar la prueba practicada incurre en clara arbitrariedad, obviándose parte de la prueba obrante en los autos, conculcando la reglas de carga de la prueba y de presunciones, en relación con la naturaleza jurídica de la relación entre ambas entidades, el marco jurídico que rige la explotación del puerto deportivo, la calificación de la demandada como mera cesionaria, inexistencia de licencia de actividad en relación con el aparcamiento, y otros aspectos, efectuando un examen de la prueba practicada en las actuaciones e interpretándola de conformidad con su visión del debate.

Por su parte el recurso de casación se articula en cinco motivos, de forma que el primero de ellos alega la infracción de los arts. 1254 , 1255 y 1256 del Código Civil , al entender que el objeto de litigio es una reclamación de cantidad entre dos concesionarias, fruto de la gestión y explotación de la zona marítimo terrestre de un puerto deportivo, que, en el presente caso, ha de respetar el pliego de condiciones de la concesión administrativa otorgado por Orden Ministerial de 1972, en la que se subrogó la actora y que no contempla la posibilidad de repercutir los gastos de explotación y gestión del puerto a la demandada a través de coeficientes, cuando únicamente estaba contemplada al posibilidad de exigir tarifas por servicio prestado. No pueden esgrimirse pactos o acuerdos de participación entre ambas litigantes, porque los mismos contravienen la ley. El segundo motivo alega la infracción del art. 106.1 de la CE y art. 6 de LOPJ , por dar validez al Reglamento de Explotación y Policía de 23 de noviembre de 2000, ya que es nulo de pleno derecho por no haber sido dictado por órgano competente y haber prescindido del procedimiento legalmente previsto y sin que pueda acudirse a otras fuentes que obliguen al pago reclamado, ya que la única fuente admisible que rige la concesión administrativa es el pliego de condiciones del 1972 y el reglamento de 1974, los cuales contemplan la posibilidad de establecer como obligaciones económicas en la prestación de servicios, el pago de tarifas. El tercer motivo del recurso denuncia la vulneración de los arts. 393 y 395 CC , ya que la titularidad del dominio público portuario solo la ostenta la Administración Pública lo que impide el pretendido reparto de gastos. Al mismo tiempo, la entidad actora se subrogó en el pliego de condiciones establecido en la concesión administrativa concedida por OM de 1972 y a ella ha de ceñirse, no pudiendo alterar sus términos, que establecen la imposibilidad de establecer coeficientes de participación en los gastos de la explotación y la gestión del puerto, sino tan solo la posibilidad de imponer tarifas por servicios prestados. El cuarto motivo alega la infracción del art. 9.3 CE , relativo al principio de seguridad jurídica, ya que en los pactos entre las litigantes (cesión del derecho de uso y contribución a los gastos generales según coeficiente), se encuentran viciados de nulidad por error en el consentimiento por engaño, sin que puedan tener eficacia probatoria alguna al ser nulos por la intervención de el administrador de la entidad actora, así como por contravenir la concesión administrativa y su pliego de condiciones. El principio de seguridad jurídica en su vertiente de la fe pública registral determinan la necesidad de inscripción de los bienes de dominio público en el plazo de cinco años desde la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas, por lo que para poder aplicarse las llamadas cuotas de participación según coeficientes, se necesita declaración de obra nueva, división de propiedad horizontal a efectos de determinar los mismos. El quinto y último motivo alega la infracción del art. 10.1.c ), 10. Bis1 y 2 de la Ley de Consumidores y Usuarios y los arts. 7 y 8 de la Ley 7/1998 de las Condiciones Generales de la Contratación , al entender que ante la falta de aprobación del reglamento por la autoridad competente mediante resolución administrativa que se haya publicado en el boletín oficial, es evidente que nos encontramos ante un contrato de adhesión donde las cláusulas son estipuladas de forma unilateral por la demandante, existiendo un claro abuso en la forma de repercusión de los gastos y servicios, ya que los mismos han de ser aceptados por el usuario, lo que no ocurre en este caso, siendo nulas de pleno derecho la forma de reparto establecida.

3.- Habiéndose dictado la resolución recurrida en un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía, siendo esta superior a la exigida por la LEC 2000 para acceder a la casación, dicha resolución es susceptible de ser recurrida en casación por el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 y, por tanto, de ser recurrida a través del recurso extraordinario por infracción procesal.

4.- Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 , como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar elRECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL.

En el motivo primero, al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 de la LEC 2000 , se alega la falta de legitimación activa de la actora y la de legitimación pasiva de la demandada, con infracción del art. 10 LEC , entendiendo que la vinculación jurídica o contratación entre la Dirección de Puertos y la recurrente es la de una concesión administrativa, de manera que la presente reclamación no se desarrolla entre concesionaria y titular de un derecho de uso, sino entre concesionarias. Pues bien, tal motivo incurre en la causa de inadmisión de carencia de fundamento, pues la parte obvia las conclusiones alcanzadas por la sentencia recurrida que sostiene que la resolución de la Dirección General de Puertos se limitó a autorizar una obra, que dio lugar al complejo que explota la recurrente, pero no va más allá, no se atribuye concesión administrativa alguna, tratándose a la recurrente como cesionaria y al Puerto de Aiguadolç- Sitges como concesionaria, al tiempo que documentalmente se apoya esta tesis, que incluso viene defendida por la propia recurrente que sostuvo frente a la Administración que ella no era concesionaria, sino cesionaria, en relación con la reclamación que se le efectuaba sobre el IBI. A ello se añade que la propia recurrente, en su escrito de contestación a la demanda, basa la misma en el hecho de que la demandante es la única concesionaria de la explotación del puerto y, por tanto, sujeto pasivo de los impuestos y gastos que se originen, al ser una actividad mercantil privada. Por todo ello, ha de entenderse que el motivo carece de fundamento.

En cuanto al motivo tercero, al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 de la LEC 2000 , donde alega la infracción del art. 218.1 de la LEC 2000 , entendiendo que la sentencia yerra al concebir la alegación sobre la Disposición Transitoria Segunda de la Ley de Puertos de Cataluña como un hecho nuevo, incurre también en la causa de inadmisión de carencia de fundamento por cuanto basta con examinar el escrito de contestación a la demanda para observar que la parte ahora recurrente no formuló dicha alegación y ante la mención de la normativa efectuada por la actora en su demanda, no se opuso el que no fuera aplicable, invocando igualmente esa misma normativa y limitando su oposición al hecho de entender que no debía cantidad alguna, al no prestársele ningún servicio, así como la nulidad del Reglamento de Explotación y Policía, sin que, en modo alguno se alegara la falta de opción de la actora entre el régimen jurídico anterior o el implantado por la Ley de 1998, formulándose de manera novedosa en apelación, lo que resulta inadmisible al limitarse el derecho de defensa de la parte demandante, quien pudiera, de haberse alegado oportunamente, defenderse de dicha alegación y probar la existencia o no de esa opción.

Por su parte, los motivos segundo y cuarto del recurso que alegan la infracción del principio de carga de la prueba y la errónea valoración de la practicada, incurren, igualmente, en la causa de inadmisión de carencia de fundamento: a) por lo que respecta a la carga de la prueba y el art. 217 de la LEC 2000 es doctrina de esta Sala que niega al art. 217 de la LEC 2000 , el carácter de norma valorativa de la prueba y su idoneidad para fundamentar el recurso de casación cuando la sentencia impugnada obtenga sus conclusiones probatorias de las pruebas aportadas por una y otra parte, limitando tal idoneidad, por consiguiente, a la falta absoluta de prueba de un determinado hecho y la eventual alteración, por el órgano de instancia, de la regla que determina a qué parte corresponde soportar tal carencia probatoria ( STS de 21 mayo 2009 y las allí citadas de 11 marzo y 27 diciembre 2004 , 20 julio 2006 y 9 mayo 2007 ). Pues bien, examinado el presente recurso con arreglo a lo antedicho, procede inadmitirlo porque si bien se reprocha formalmente a la sentencia recurrida la infracción del art. 217 de la LEC , materialmente, lo que se hace es considerar insuficientes los medios probatorios obrantes en autos para acreditar los hechos base de la demanda, como lo demuestra el hecho de que dichainfracción se anude a la incorrecta valoración de la prueba documental, todo ello en contra de lo concluido por la resolución recurrida tras la valoración conjunta de la prueba. En definitiva, se está reprochando a la sentencia recurrida el no haber dado valor a determinados medios probatorios que según alega la parte demandada-recurrente acreditan su oposición, debiendo recordarse que el art. 217 de la LEC 2000 carece de eficacia casacional cuando, como en este caso, se intenta rebatir la valoración de pruebas efectuada por la sentencia recurrida ( SSTS 13-2-92 , 27-2-92 , 15-12-92 , 16-2-93 , 1-3-95 , 15-5-95 , 30-9-96 , 22-2-97 y 18-7-97 ), que ha obtenido sus conclusiones fácticas del material probatorio obrante en autos ( SSTS 15-5-95 y 2-6-95 ), discrepancias que en definitiva habrían exigido inexcusablemente la articulación de uno o varios motivos fundados en infracción de normas que contuvieran regla legal de valoración probatoria ( SSTS 24-1-95 , 2-9-96 , 25-2-97 , 14-2-98 , 29-5-98 , 26-6-98 , 13-4-99 , 22-5-99 , 26-4-2000 , 9-10-2000 y 2-3-2001 ), categoría a la que desde luego no pertenece el art. 1214 CC, actual 217 de la LEC 2000 , que en el recurso parece tomarse por tal ( SSTS 30-10-99 , 8-11-99 y 13-12-99 ); y b) porque en definitiva se pretende por la parte recurrente a través del recurso extraordinario por infracción procesal es una revisión del acervo probatorio en su globalidad, examinando la prueba testifical, pericial y documental, lo que no resulta admisible, debiendo negarse dicha pretensión de convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia que permita una nueva valoración de toda la prueba practicada en el proceso, razones por las cuales, en definitiva, no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, como la presente, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones, tal y como ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, la cual indica que no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones ( Sentencias de 10 de diciembre de 2008, recursos 2389/2003 y 2901/2008 -dictadas bajo la vigencia de la LEC 2000-, 8 de febrero de 2008 y 8 de marzo de 2007, con cita de las de 14 de abril de 1997, 17 de marzo de 1997, 11 de noviembre de 1997, 30 de octubre de 1998, 30 de noviembre de 1998, 28 de mayo de 2001, 10 de julio de 2003 y 9 de octubre de 2004). Es doctrina reiterada de esta Sala, como señala la sentencia de esta Sala de 4 diciembre 2007 que«la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho la tutela judicial efectiva (SSTS de 20 de junio de 2006,17 de julio de 2006), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador (SSTS de 16 de marzo de 2001,10 de julio de 2000,21 de abrily9 de mayo de 2005, entre otras). En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación-y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal-(SSTS 8 de abril de 2005,29 de abril de 2005,9 de mayo de 2005,16 de junio de 2006,23 de junio de 2006,28 de julio de 2006y29 de septiembre 2006,entre las más recientes)». En fecha más próxima, la sentencia de 15 junio 2009 (Rec. 1623/2004 ), seguida por las de 2 julio 2009 (Rec. 767/2005 ), 30 septiembre 2009 (Rec. 636/2005 ) y 6 de noviembre de 2009 ( 1051/2005 ), proclama que la revisión de la valoración probatoria«no es admisible ante este Tribunal ni siquiera bajo el subterfugio de citar elartículo 120 de la Constitución Españolarelativo a la motivación de la sentencia. El artículo 469 de aquella ley enumera como numerus clausus los motivos en que puede fundarse el recurso por infracción procesal y ninguno de ellos se refiere a la valoración de la prueba; sólo en caso excepcional en que se diera una clara y hasta grosera desviación del resultado probatorio podría pensarse en vulneración delartículo 24 de la Constitución Española, que contempla el número cuatro de dicho artículo; pero nunca, como se pretende en este motivo, puede llevarse a este recurso el valorar de nuevo la prueba y tampoco nunca cabe mezclar el concepto de motivación de las sentencias con la valoración de la prueba practicada en la instancia». A ello se añade que solamente cuando se conculque el art. 24.1 de la Constitución por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad (la cual puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada) cabe la posibilidad de un control a través del recurso extraordinario por infracción procesal, aunque al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC y en el presente caso ninguna de tales circunstancias concurren por lo que el recurso ha de ser objeto de inadmisión.

5.- Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal procede examinar elRECURSO DE CASACIÓNformulado por la parte recurrente.

El recurso de casación,en cuanto a los cinco motivos en que se articula, incurre en la causa de no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000 , en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000 : a) porque a la vista de los términos en que se desarrollan las alegaciones del escrito de interposición del recurso, debe recordarse que del espíritu de la disposición contenida en el apartado 1 del art. 481 de la LEC 2000 , se deriva la exigencia de una mínima técnica casacional, adecuada al carácter extraordinario del recurso de casación, tal y como ya se indicó, que no se cumple cuando, como es el caso, en el escrito de interposición se alega la infracción de un grupo de artículos, desarrollándose como un escrito alegatorio propio de la instancia al margen de la fundamentación de la Sentencia impugnada, planteando, en algún caso, en interposición la cita de preceptos sustantivos con finalidad meramente formal, pero mezclando cuestiones sustantivas y probatorias para exponer su particular planteamiento de la controversia, todo ello sin llegar a razonar y concretar cómo y porqué se infringe por la Sentencia impugnada cada uno de los preceptos alegados, siendo de destacar que la técnica casacional no se satisface por la mera mención formal de uno o varios preceptos sustantivos, relacionados en mayor o menor medida con el objeto de controversia, y una serie de alegaciones desvinculadas de los razonamientos de la Sala de apelación, olvidando así que el recurso de casación no constituye una tercera instancia, todo lo cual permite apreciar, en cualquier caso y respecto de las cuatro alegaciones del escrito de interposición la causa deinadmisión del ordinal 2º del art. 483. 2º de la LEC 2000 en relación con el art. 481. 1 de la LEC 2000 , de interposición defectuosa por falta de técnica casacional y;b)porque la parte recurrente parte en todo momento de entender que, dado que la parte demandante no optó en el plazo legalmente previsto para ello por incorporarse al régimen jurídico establecido en la Ley de Puertos de Cataluña de 1998, de conformidad con la Disposición Transitoria segunda de dicha norma , el régimen que le resulta aplicable es el existente en esa fecha, es decir, la OM de 19 de febrero de 1972, por la que se concedía la explotación y gestión del puerto a la empresa concesionaria de la que obtuvo la concesión la demandante, así como del pliego de condiciones que debía regir dicha concesión y en el que no se prevé la participación por coeficientes en los presupuestos elaborados por la entidad actora, sino que tan solo podría fijarse unas tarifas por los servicios e instalaciones que se presten. Es por ello que la demandante no puede reclamar las cantidades objeto de la demanda, al contravenir lo establecido en el pliego de condiciones que le vincula. Al mismo tiempo, considera que el Reglamento de Explotación y Policía de 23 de noviembre de 2000 resulta nulo de pleno derecho, al no existir resolución administrativa que lo apruebe ni publicación del mismo, de forma que el único existente es el aprobado por la OM de 1972, que solo contempla el cobro de tarifas. Considera el recurrente que la titularidad del dominio público portuario solo la ostenta la Administración pública, lo que impide el reparto pretendido de gastos como si se tratarse de cuotas de propiedad, como si se estuviera ante una comunidad de propietarios, máxime cuando la recurrente también es concesionario y la explotación y gestión de su concesión es por su cuenta, sin olvidar que cuando la actora adquirió la concesión del puerto deportivo, la parcela donde se construyó el edificio hotelero de la demandada, ya no era un bien gestionado por la demandante, sino que los derechos de explotación correspondían a la recurrente. Alega la nulidad de los posibles pactos existentes entre las partes sobre el pago de dichos gastos, ya que concurrió error en el consentimiento por engaño, al tiempo que resultan ilegales por contravenir la concesión administrativa y su pliego de condiciones. Por último, el recurso alega la infracción de las normas de consumidores y usuarios que declaran abusivas las cláusulas que no se han podido pactar libremente entre las partes, sino que vienen impuestas por una de ellas, con claro desequilibrio en las prestaciones, ya que la falta de aprobación del reglamento por la autoridad competente mediante resolución administrativa que se haya publicado en el boletín o diario oficial, es evidente, que nos encontramos ante un contrato de adhesión donde las cláusulas son estipuladas de forma unilateral por la parte actora, existiendo un claro abuso en la repercusión de gastos y servicios. Todo ello en contra de lo concluido por la resolución recurrida, la cual, confirmando en lo esencial lo dispuesto en la Sentencia de primera instancia y tras la valoración conjunta de la prueba, concluye que ha quedado acreditado que la parte demandada recibe ciertas prestaciones y servicios de la demandante y no puede eludir su pago, como ha pretendido de forma inequívoca desde su contestación a la demanda. Las fuentes de dichas obligaciones son distintas y claras, como lo es el Reglamento de Policía Portuaria que impone el deber de los usuarios de derechos de disfrute como el del demandado a contribuir al abono de los gastos que se determinen, sin que quepa discutir la aplicabilidad o no de dicha norma, al tratarse de una cuestión nueva no planteada en la contestación a la demanda, al tiempo que el propio reglamento del puerto litigioso también establece la obligación de los usuarios de derechos de disfrute a contribuir con los gastos del conjunto portuario. En la propia escritura de 25 de noviembre de 1988 se establece la obligación de la demandada a contribuir en los gastos generales del puerto según coeficiente, así como en la transacción posterior existente entre las partes, sin que conste en modo alguno error en el consentimiento que debió hacerse valer oportunamente, cosa que no ha ocurrido. De todo ello, se extrae la obligación de la demandada a contribuir en los gastos del puerto de conformidad con el coeficiente que no consta sea irregular en modo alguno, sin que pueda discutirse el porcentaje atribuido al hotel de la recurrente, al no haberse formulado reconvención en ese sentido. La sentencia establece que no consta que la demandada sea concesionaria, sino que es mera cesionaria dentro de la concesión, como sostiene la documental aportada y reconoció la propia parte ante la Administración, al reclamársele el IBI. La sentencia considera como hecho nuevo, la alegación de que la parcela que explota la recurrente no formaba parte de la concesión adquirida por la demandante, por lo que no entra en su examen, al tiempo que considera que la nulidad pretendida del Reglamento de Explotación y Policía del puerto excede de los límites de la jurisdicción civil, correspondiendo su conocimiento a la jurisdicción contencioso-administrativa, por lo que mientras no se acuda a dicha vía, la actuación administrativa existió y no procede privarla de efectos en esta jurisdicción. Por ello, no resulta aplicable la legislación sobre consumidores y usuarios, ya que dicho reglamento no puede ser considerado como un contrato, sino que constituye un acto de la concesionaria objeto de aprobación administrativa, careciendo la recurrente del carácter de consumidor o usuario.

En la medida que ello es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que el perjudican, como es el hecho de que no ha sido objeto del procedimiento la aplicabilidad o no de la Ley de Puertos de Cataluña a la concesión litigiosa, por lo que constituye una cuestión nueva que no puede ser objeto de examen, de forma que la argumentación acerca de la vigencia del OM de 1972 y el pliego de condiciones y su virtualidad acerca de la reclamación de porcentajes, sobre la que pivota el recurso, se parte de una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba, puesto que si bien con carácter previo se articuló el pertinente recurso extraordinario por infracción procesal para atacar esa base fáctica, ello no se verificó de forma adecuada, tal y como en los Fundamentos precedentes de esta resolución se puso de manifiesto, con lo que el sustrato fáctico allí fijado y que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida deben mantenerse incólumes en casación, de suerte que respetada tal base fáctica ninguna infracción de las normas alegadas se ha producido. Consecuencia de lo expuesto el recurso articulado por la parte recurrente no se ajusta a la técnica casacional en tanto que la misma exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, planteando ante esta Sala una cuestión de derecho material en relación con los fundamentos de la Sentencia recurrida determinantes de su fallo, exigencia contenida en el art. 477.1, en relación con el art. 481.1 de la LEC 2000 .

6.- Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000 , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

7.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

8.- La inadmisión del recurso conlleva la pérdida deldepósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Fallo

1º) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de 'BORDESAMIR, S.L.' contra la sentencia dictada, con fecha 31 de marzo de 2011 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 16ª), en el rollo de apelación nº 244/2010 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 246/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vilanova y la Geltrú.

2º) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3º) IMPONER las costas a la parte recurrente.

4º) CON PÉRDIDA DEL DEPÓSITO CONSTITUIDO.

5º) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia.

De conformidad con lo dispuesto en los art. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.