Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 1436/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 27/02/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 1436/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 10 DE VALENCIA

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

Transcrito por: SJB/MJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm. 1436/2018

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1436/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Eduardo Baena Ruiz

En Madrid, a 27 de febrero de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de doña Regina , don Roque y don Samuel presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 31 de enero de 2018, por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10.ª, en el rollo de apelación 738/2017 , dimanante de los autos de juicio de filiación 1107/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000 .

SEGUNDO.-Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO.-El procurador don Ignacio Aguilar Fernández en nombre y representación de la parte recurrente, presentó escrito ante esta sala personándose como parte recurrente. La procuradora doña Elena Gil Bayo se ha personado ante esta sala en representación de la parte recurrida, don Jesús Luis . Interviene el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-La parte recurrente, efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ .

QUINTO.-Por providencia de fecha 19 de diciembre de 2018, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.

SEXTO.- Mediante sendos escritos, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, interesando la admisión de los recursos; mientras que la parte recurrida muestra su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto. El Ministerio Fiscal en informe de 22 de enero de 2019, interesa la inadmisión de los recursos interpuestos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio de reclamación de filiación no matrimonial, con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV LEC, y con acceso a casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar el interés casacional.

El actor, aquí recurrido, presentó demanda en ejercicio de la acción de reclamación de filiación no matrimonial y acción de impugnación de filiación contradictoria contra los ahora recurrentes, solicitando que se le declare padre biológico del menor Samuel y, en consecuencia, se declare que D. Roque no es el padre del menor y a practicar la correspondiente rectificación e inscripción en el Registro Civil.

La parte demandada que se opuso a la práctica de la prueba biológica, alegó que la acción estaba caducada por haber transcurrido más de un año desde que el progenitor que acciona tuvo conocimiento de los hechos en que basa su reclamación, tras aplicar la nueva redacción del art. 133 CC operada por Ley 26/2015 de 28 de julio de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia. Igualmente se opuso al fondo, negando los hechos que alega el actor.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda. Desestimó la excepción de caducidad, y ello por cuanto consideró que la reforma operada por la ley citada, no es retroactiva, y dado que la demanda se presentó en 2013, el régimen aplicable lo es el de la redacción anterior a dicha reforma, y por tanto conforme a la jurisprudencia no solo se reconoció legitimación al progenitor, a pesar de la literalidad del art. 133 CC . sino que además no tenía plazo para ejercitar dicha acción, además entiende de aplicación en la materia la doctrina que resulta del STS de 5 de diciembre de 2008 , se ha de respetar ante todo la prevalencia de la verdad real sobre la formal. En canto al fondo, y pese a la negativa mantenida en todo momento por la parte demanda a someterse a la práctica de las pruebas biológicas, considera probado- según la testifical, interrogatorio así como documental, consistente en SMS, practicados- la paternidad del actor, declarando al actor padre biológico del menor Samuel , con los efectos de ello derivados. Respecto de los apellidos del menor, y no habiéndose realizado ninguna petición al respecto por la parte demandada, se acuerda que los apellidos del menor, conforme al art. 109 CC , en lo sucesivo sean el primer apellido el del padre y el segundo el de la madre, sin perjuicio de la opción que pueda efectuarse, por quienes estén legitimados ante el Encargado del RC.

Contra la sentencia de la primera instancia interpuso recurso de apelación la parte demandada, que es desestimado íntegramente. En el indicado recurso nada se alega en relación a los apellidos del menor. Mediante providencia de fecha 7 de junio de 2017 se acordó de nuevo la práctica de la prueba biológica, no compareciendo la demandada a la misma.

La sentencia recurrida, por lo que respecta a la acción de caducidad, citando al respecto la STC de 16 de febrero de 2006 que declaraba la inconstitucionalidad del art. 133 CC por impedir al progenitor no matrimonial la reclamación de filiación en los casos de inexistencia de la posesión de estado, como anteriormente lo había hecho la STC de 27 de octubre de 2005 , admite la legitimación del progenitor para reclamar la filiación no matrimonial. Afirma que la acción ejercitada no se halla sujeta a plazo de caducidad alguno al ostentarla el progenitor en iguales condiciones que el hijo, ya que no resulta de aplicación al caso la modificación operada en el art. 133.2 CC por Ley 26/2015 de 28 de julio, pues la demanda se presentó con anterioridad. Entrando en el fondo estima acreditada la paternidad biológica del actor con respecto a su hijo menor.

Contra la citada sentencia interpuso recurso de casación la representación de la demandada, apelante, alegando la existencia de interés casacional, en su modalidad de jurisprudencia contradictoria entre audiencias, aplicación de normas que no están en vigor más de cinco años y oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

Conforme a la disposición final 16.ª 1 regla 5.ª LEC , sólo si se admite el recurso de casación por interés casacional, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO.- El recurso de casación, formulado al amparo del art. 477.2.3º LEC se articula en cuatro motivos. En el motivo primero se alega la infracción del art. 133.2º CC , por hacer omisión del mismo, respecto de la caducidad de la acción ejercitada por el actor. Considera que es de aplicación al presente, dicho art. conforme a la redacción introducida por la ley 26/2015, porque la demanda se admitió a trámite una vez en vigor el mismo, por lo que se debió apreciar de oficio la caducidad. Alega la existencia de jurisprudencia contradictoria entre audiencias, sobre si se admite la legitimación del progenitor y en su caso, la caducidad, y cita la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de fecha 15 de noviembre de 2016 .

En el segundo, alega la vigencia del art. 133.2 CC , Ley 26/2015, por plazo inferior a cinco años. Alega la necesidad de preservar el mayor interés del menor, por mantener su estatus, estabilidad e integración socio- familiar.

En el tercero, alega contradicción con el criterio jurisprudencial del TS, recogido en STS núm. 162/2017 de 8 de marzo , pues considera que no existen indicios concluyentes ni suficientes en autos, para hacer entrar en juego el indicio probatorio de la no existencia de la prueba biológica. Alega la impugnación que hizo de los documentos acompañados por la demandante. En definitiva, considera que no existen pruebas para declarar la paternidad.

En el cuarto, alega infracción del art. 109 CC , y de la jurisprudencia del TS, citando las SSTS de 17 de enero de 2018 y 16 de mayo de 2017 , respecto del orden de apellidos del menor, alega que al ser una cuestión de orden público debió pronunciarse la audiencia, acordando que el primer apellido del menor lo sea el de la madre y el segundo el del padre biológico.

TERCERO.- Formulado el recurso en tales términos el mismo no se puede admitir por las siguientes razones: i) respecto de los motivos primero, segundo y tercero, por inexistencia de interés casacional, por existir doctrina de la sala, y haberse aplicado ésta en la sentencia recurrida ( artículos 483.2.3 .º y 477.2.3 .º y 3 LEC ) y ii) respecto del cuarto, por carencia manifiesta de fundamento, por ser una cuestión nueva, que no se alegó en los escritos rectores del procedimiento y no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, ( art. 483.2.4º LEC ).

En relación a los motivos primero, segundo y tercero del recurso, lo cierto es que no hay infracción de la doctrina de esta sala, que se recoge en la sentencia de 19 de noviembre de 2014 (recurso 1946/2013 ) que viene a reconocer la legitimación del progenitor para la reclamación de filiación extramatrimonial sin posesión de estado que antes sólo la podía instar cuando gozase de la posesión constante de estado. La citada sentencia dice: 'Sin embargo en el presente supuesto tal modificación no cabe, pues, como se ha recogido en el fundamento precedente de cuestiones previas, sobre todo a partir de las sentencias del Tribunal Constitucional allí citadas, en tanto en cuanto el legislador no dé respuesta a la exigencia que en ellas se recoge, la legitimación del progenitor sin posesión de estado para reclamar la paternidad no matrimonial se encuentra equiparada a la del hijo, conforme a la interpretación que se hace del artículo 133.1 del Código Civil y, por tanto, sin sujeción a plazo. Téngase en cuenta, además, que el plazo puede ser una limitación para el ejercicio de la acción, pero el legislador puede optar por otras, como ya hemos expuesto, siendo por tanto este y no la Sala la que debe dar cumplimiento a la exigencia del Tribunal Constitucional como con toda claridad se expresa éste'. La sentencia recurrida no se opone a tal doctrina teniendo en cuenta que a la fecha de presentación de la demanda el progenitor ostentaba legitimación para el ejercicio de la acción en igualdad de condiciones que el hijo, esto es, sin sujeción a plazo de caducidad alguno, con base al art. 39.2 CE y la seguridad jurídica, adecuando la paternidad biológica con la declaración de hijo no matrimonial.

Así, sostiene el recurrente en el escrito de interposición del recurso, la existencia de jurisprudencia contradictoria entre audiencias, cuando existe doctrina de la sala, que la sentencia recurrida no la infringe.

De igual modo debe inadmitirse el interés casacional apoyado en la aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años, por cuanto que además de lo expuesto, dicho art. 133.2 CC - con vigencia desde la Ley 26/2015, no se ha aplicado.

En relación al cuarto motivo, la cuestión relativa al orden de apellidos del menor, como se dijo, no fue planteado en la Litis, de forma que ante la ausencia de petición expresa, lo que hace la sentencia es aplicar el régimen legal de apellidos contenido en los arts. 109 CC y Ley y Reglamento RC.

Por todo ello el recurrente, elude o soslaya, de esta forma, la parte recurrente la razón decisoria de la resolución impugnada, por lo que no puede plantearse en la segunda instancia una cuestión nueva, como la planteada en este recurso, ya que debería de haberse realizado en todo caso en el procedimiento correspondiente, en el que con la debida contradicción de las partes, puedan sustanciarse las cuestiones planteadas.

En consecuencia, no resulta posible que la sentencia recurrida haya vulnerado una doctrina en relación a un problema jurídico no planteado en segunda instancia, y ajeno, en definitiva, a la resolución ahora impugnada. Y es que es doctrina reiterada de esta sala que dicho planteamiento no está permitido en casación al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate procesal ( AATS 8 de enero de 2013, Rec. 145/12 , 29 de enero de 2013, Rec. 1131/12 , entre muchos otros).

En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto, en cuanto no desvirtúan su efectiva concurrencia conforme a lo expuesto.

CUARTO.-La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC .

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

QUINTO.-Abierto el trámite contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, personada ante esta sala, procede imponer las costas a la parte recurrente.

SEXTO.-Siendo inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal, procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª, apartado 9, LOPJ .

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por la representación procesal de doña Regina , don Roque y Samuel , contra la sentencia dictada, con fecha 31 de enero de 2018, por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10.ª, en el rollo de apelación 738/2017 , dimanante de los autos de juicio de filiación 1107/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000 .

2º)Declarar firme dicha sentencia.

3º)Imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.