Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 1462/2018 de 16 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 16/09/2020

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 1462/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 6 DE ALICANTE

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez

Transcrito por: APH/I

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1462/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Rafael Sarazá Jimena

D. Juan María Díaz Fraile

En Madrid, a 16 de septiembre de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de don Eusebio, Moire Dato, S.L. e Industrias de Gestión y Servicios Mawersa, S.L. presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 7 de febrero de 2018 por la Audiencia Provincial de Alicante, en el rollo de apelación nº 681/2017, dimanante del juicio ordinario nº 1183/2016 del Juzgado de Primera instancia nº 2 de Benidorm.

SEGUNDO.- Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO.- Por el Procurador de los Tribunales don Enrique Sastre Botella, en nombre y representación de don Eusebio, Moire Dato, S.L. e Industrias de Gestión y Servicios Mawersa, S.L., se presentó escrito personándose ante esta sala en calidad de parte recurrente. Por la Procuradora de los Tribunales doña Blanca Grande Pesquero, en nombre y representación de Banco de Sabadell, S.A., se presentó escrito personándose ante esta sala en calidad de parte recurrida.

CUARTO.- Por providencia de fecha de 17 de junio de 2020 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a la partes personada. Por la parte recurrente se presentó escrito interesando la admisión de los recursos, por considerar que cumplirían con los requisitos determinados legalmente para su admisión. Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión de los recursos.

QUINTO.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado por la DA 15.ª LOPJ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2, 3.º de la LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía, siendo esta inferior a la suma de 600.000 euros, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta Sala con fecha de 27 de enero de 2017.

El recurso de casación se funda en dos motivos: el primero, por infracción del art. 1257 CC, al considerar que en el supuesto examinado debió de haberse reconocido que el contrato de compraventa y, en particular su cláusula cuarta, por la que se precisaba que el contrato quedaba sometido al régimen de la Ley 57/1968, generaría indirectamente un efecto reflejo sobre la entidad bancaria, en virtud del cual estaría sometida a la obligación prevista en el art. 1.2.º de la Ley 57/1968, de exigir una garantía para la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, así como de la responsabilidad derivada de su incumplimiento, encontrándose en la obligación de exigir al promotor una garantía en forma de contrato de seguro o aval bancario, para el caso de que la construcción no se iniciara o no llegará a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido; y el segundo, por infracción del art. 1257 CC, por infracción del deber de respeto del derecho de crédito ajeno, al entender que en el presente asunto el daño sufrido por la parte demandante sería imputable a la entidad bancaria, porque esta conocía la existencia del crédito ajeno a la vista de que las entregas se realizaban en una cuenta especial abierta con esa finalidad por una entidad promotora de viviendas, lo que determinaría la correspondiente responsabilidad extracontractual.

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la cuantía, siendo esta inferior a la suma de 600.000 euros.

SEGUNDO.- Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final 16ª, regla 5ª, apartado 2º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre en sus motivos de recurso en las siguientes causas de inadmisión:

A) En primer lugar, los dos motivos de recurso incurren en la causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2, 3.º LEC), por cuanto la jurisprudencia invocada solo puede llevar a una modificación del fallo mediante la omisión de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados, y por eludir su razón decisoria o 'ratio decidendi'.

Así, sostiene el recurrente en el escrito de interposición del recurso: que en el supuesto examinado debió de haberse reconocido que el contrato de compraventa y, en particular su cláusula cuarta, por la que se precisaba que el contrato quedaba sometido al régimen de la Ley 57/1968, generaría indirectamente un efecto reflejo sobre la entidad bancaria, en virtud del cual estaría sometida a la obligación prevista en el art. 1.2.º de la Ley 57/1968, de exigir una garantía para la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, así como de la responsabilidad derivada de su incumplimiento, encontrándose en la obligación de exigir al promotor una garantía en forma de contrato de seguro o aval bancario, para el caso de que la construcción no se iniciara o no llegará a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido; y que el daño sufrido por la parte demandante sería imputable a la entidad bancaria, porque esta conocía la existencia del crédito ajeno a la vista de que las entregas se realizaban en una cuenta especial abierta con esa finalidad por una entidad promotora de viviendas, lo que determinaría la correspondiente responsabilidad extracontractual.

Elude, de esta forma, la parte recurrente que la sentencia de la sala de apelación, tras examinar la prueba practicada, concluye que resulta constatado que los demandantes no tienen la condición de consumidores o usuarios finales de la vivienda, pues tanto las mercantiles como la persona física se dedican, entre otras actividades, a la actividad inmobiliaria, entrando la vivienda adquirida en el proceso productivo de los compradores, por lo que no resulta de aplicación al supuesto de autos la Ley 57/1968 al no concurrir un presupuesto necesario de la acción ejercitada al amparo de la citada norma.

En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, la razón decisoria o 'ratio decidendi' de la sentencia impugnada.

En este sentido debe indicarse que esta sala ha reiterado que:

'[...]Ley 57/1968 fue promulgada con el objetivo de dotar al adquirente de una vivienda de las cantidades adelantadas a cuenta del precio final, si el promotor no observara sus obligaciones de entrega por no terminar la construcción.

En su artículo 1º, la Ley hace mención a los que promuevan con fines empresariales la construcción de viviendas, sin que sean de protección oficial, como promotores comitentes o contratistas; el adquirente deberá ser un consumidor, inclusive cuando haya comprado con intención de no habitar la vivienda permanentemente; la Ley se aplicará si los promotores pretenden obtener cantidades anticipadas a cuenta del precio antes de comenzar las obras o durante las mismas; no tiene importancia el concepto en que se cobren dichas sumas, aunque se les llame arras o señal; la adquisición de la vivienda puede ser en pleno dominio, pero igualmente regirá la Ley cuando el derecho inmobiliario obtenido lo sea de aprovechamiento por turno de los regulados en los artículos 4.2, 2º y 5.2, 2º de la Ley 42/1998 [...] La Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación se refiere primordialmente a que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el cumplimiento del contrato de forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968 , e introduce la utilización de esta normativa a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad o sociedad cooperativa, pero no es de aplicación al adquirente de viviendas que actúa como inversionista[...]' ( STS 706/2011, de 25 de octubre, entre otras).

B) Asimismo, los motivos de recurso incurren, además, en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2, 3º LEC), respecto de la cuestión planteada en el recurso.

En efecto, los motivos de casación incurren en la citada causa de inadmisión al haber determinado esta sala que en los casos en que la compraventa excede del ámbito protegido por la Ley 57/1968 (vivienda residencial), las partes pueden pactar las garantías de esa ley, y en tales casos, siempre que se haya constituido la garantía pactada, la sujeción de esa garantía al régimen de la Ley 57/1968 provendrá de lo pactado entre las partes, no de la propia ley ni de su interpretación jurisprudencial. La STS 161/2018 determina expresamente, sobre las pólizas colectivas:

'[...]en definitiva, lo que nunca ha declarado esta sala es que un pacto estrictamente privado entre una sociedad del sector inmobiliario y una promotora-vendedora por el que se acuerde entre ambas la aplicación de la Ley 57/1968 vincule a un banco que tiene concertada con la promotora-vendedora una póliza colectiva de aval para la promoción de que se trate, pues la jurisprudencia de esta sala sobre la efectividad de las pólizas colectivas se funda en la protección que la Ley 57/1968 dispensa a los compradores incluidos en su ámbito, no a los profesionales del sector inmobiliario ni a los particulares que compren para invertir, pues de otra forma no se comprendería por qué el art. 7 de dicha ley declare irrenunciables los derechos de los compradores[...]'.

Si cuando hay una póliza colectiva de aval el avalista no está vinculado por los pactos entre las partes, con mayor motivo la entidad meramente depositaria de las cantidades cuya responsabilidad se reclama por la vía del art. 1.2 no podrá verse perjudicada por ese pacto. Así, la STS 706/2011 consideró irrelevante que se pactara la constitución de garantías a cargo de la promotora por tratarse de compra destinada a la inversión. Y posteriormente la sentencia 360/2016, de 1 de junio (citada en este mismo sentido por la 33/2018, de 24 de enero), afirmó:

'[...]Lo antedicho no queda desvirtuado por la circunstancia de que esta sala, por ejemplo en la sentencia 486/2015, de 9 de septiembre , admita que el comprador no consumidor y el vendedor puedan pactar en el contrato de compraventa la obligación del vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas y la sujeción de la garantía a lo establecido en la Ley 57/1968, porque en tal caso, como revela la motivación íntegra de dicha sentencia, la sujeción del aval al régimen de la Ley 57/1968 provendrá de lo pactado entre las partes, no de la propia ley ni de su interpretación jurisprudencial'.

Por todo ello, no resulta posible tomar a consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación con la admisión del recurso interpuesto.

TERCERO.- La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, de la LEC.

CUARTO.- Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

QUINTO.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la parte recurrente.

SEXTO.-La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1.º) No admitir el recurso extraordinario por infracción procesal y no admitir el recurso de casación interpuesto por don Eusebio, Moire Dato, S.L. e Industrias de Gestión y Servicios Mawersa, S.L. contra la sentencia dictada con fecha de 7 de febrero de 2018 por la Audiencia Provincial de Alicante, en el rollo de apelación n.º 681/2017, dimanante del juicio ordinario n.º 1183/2016 del Juzgado de Primera instancia n.º 2 de Benidorm.

2.º) Imponer las costas a la parte recurrente que perderá el depósito constituido.

3.º) Declarar firme dicha sentencia.

4.º) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.