Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 1484/2020 de 28 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 28/10/2020

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 1484/2020

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 22 DE MADRID

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

Transcrito por: SJB/MJ

Nota:

CASACIÓN núm.: 1484/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Rafael Sarazá Jimena

D. Juan María Díaz Fraile

En Madrid, a 28 de octubre de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de don Plácido presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 21 de enero de 2020, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22.ª, en el rollo de apelación 1911/2018, dimanante del juicio de modificación de medidas contencioso 682/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 24 de Madrid.

SEGUNDO.-Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO.-La procuradora Sra. López Revilla, se personó en esta sala, en la representación de la parte recurrente. La parte recurrida se personó ante esta sala. Es parte el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-La parte recurrente, efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ.

QUINTO.-Por providencia de fecha 1 de julio de 2020, se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a la parte personada y al Ministerio Fiscal.

SEXTO.-Mediante escrito, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto y la recurrida interesó la inadmisión del recurso. El Ministerio Fiscal, en informe de fecha 14 de septiembre de 2020, mostró su conformidad con las mismas.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de modificación de medidas contencioso, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.

SEGUNDO.-El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, alegando interés casacional, en la modalidad de oposición a la jurisprudencia del TS, y alega tres motivos. En el primer motivo, alega infracción del art. 93 CC, interesando la reducción del importe de la pensión, por haberse reducido sus ingresos, explica que fue despedido en 2015 y desde entonces solicitó prestación por desempleo, posteriormente fue contratado y despedido de nuevo en 2016, pasando a cobrar de nuevo la prestación por desempleo, por lo que no goza de la situación económica que tenía al fijarse el importe de la pensión, en el anterior procedimiento en 2005; alega que ha quedado acreditado que es desempleado de larga duración y no cuenta con ninguna fuente de ingresos netos, y explica que los inmuebles que tiene alquilados tienen cargas hipotecarias, indicando que estas son superiores a lo percibido por alquiler; explica que ha aportado prueba de todo lo alegado. Y cita como infringida la doctrina contenida en SSTS de 1 de febrero de 2017 y 12 de febrero de 2015. Explica que el importe de la pensión de alimentos impuesta a la madre, respeto de los menores nacidos en 2005 y 2004, es insuficiente, y vulnera la doctrina de la sala. En el segundo alega infracción del art. 91 CC, y cita oposición a la doctrina del TS 250/2013, de 30 de abril, y la 61/2017, de 1 de febrero. Explica que quedó acreditado que contrajo nuevo matrimonio en 2007, del que nacieron otros dos hijos, en 2009 y 2011, y en 2015 se divorció de nuevo, explicando que conforme al convenio regulador de los efectos de su divorcio (pactaron la custodia compartida), acordaron que él abonara los gastos escolares de dichos dos hijos, tal y como acreditó. Por tanto, indica que en 2005 cuando se fijó el importe solo tenía una hija, y ahora tiene cuatro -la última, Eufrasia, nacida durante este último procedimiento-. Por lo que- añade- al no reducir el importe de pensión reclamado, se infringe la doctrina de la sala, que permite una reducción por nacimiento de nuevos hijos. En el tercero alega infracción de los arts. 90.3, 93 y 147 CC, explica que, pese a lo acordado en su día, las partes están llevando a cabo un régimen de custodia compartida de facto, pues además de fines de semana alternos hasta el lunes, los martes y jueves la hija pernocta con él; en definitiva explica que la menor cohabita prácticamente al 50% con su padre y con su madre por lo que los gastos de la madre son menores. Considera probado que los únicos gastos de la menor que debe incluir la pensión son 192 euros mes del colegio, que incluye libros y material escolar, por lo que no tiene sentido- mantiene- una pensión de 700,00 euros mes.

Brevemente en lo que al presente interesa, la parte ahora recurrente interesó la modificación de las medidas definitivas que indicó, en concreto reducción del importe de la pensión de alimentos a abonar a su hija menor- de catorce años- que en la actualidad asciende a 706,54 euros mes, en atención a una modificación de las circunstancias, interesando se reduzca a 100,00 euros mes; alega dos razones, el aumento notable de sus obligaciones familiares, se casó de nuevo en 2007 y tuvo dos hijos, nacidos en 2007 y 2009, y una cuarta hija, nacida en NUM000 de 2017, y además tiene a la hija Joaquina consigo el mismo tiempo que su madre; y de otro lado alega que se han reducido sus ingresos de forma sustancial, que agotó la prestación en febrero de 2018. La madre se opone. Mediante sentencia, dictada en primera instancia, se desestima la demanda, y explica que con arreglo al art. 217 LEC, se exige que el actor acredite los alegado y en consecuencia el empeoramiento de su situación económica, que sea duradera, y que afecte a la atención de sus propias necesidades, conforme al art. 146 CC. Y concluye que no ha acreditado el actor lo anterior: indica que si bien ha acreditado que si está en desempleo y que agotó en febrero la prestación, no es menos cierto que a la vista de su historia laboral, desde 2009 ha estado desempeñando empleos para distintas mercantiles, relacionadas con su profesión de ingeniero, alternando empleo y desempleo; consta que fue despedido en 2015, y pasó a percibir desempleo, que fue vuelto a contratar en mayo de 2016 y despedido después, y cobrando desempleo hasta febrero de 2018, en que lo agotó, percibiendo 1150,00 euros mes, consta que es representante en España de una empresa mercantil, está certificado en marketing digital; indica la falta de transparencia del actor sobre su verdadera situación económica; es propietario de dos inmuebles, arrendados a terceros, percibiendo 700,00 euros de uno y 2500,00 del otro, aunque paga cuotas de hipotecas, sin acreditarlo documentalmente. Tampoco -se indica- ha acreditado los ingresos de la madre de su última hija Eufrasia -nacida en 2017- también ingeniera de caminos, y que según el actor gana al mes 1900 euros mes en catorce pagas, sin acreditarlo documentalmente. Por último, resuelve que no se ha acreditado que las necesidades o gastos de Joaquina hayan disminuido ni los ingresos de la demandada hayan aumentado.

Recurrida en apelación por ambos progenitores, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, desestimó ambos recursos de apelación interpuestos por las partes. La audiencia acoge solo parcialmente el del padre, en lo relativo a la medida relativa a que la menor Joaquina estará con su padre y hermanos de padre, el día del cumpleaños de su hermana Eufrasia, un mínimo de tres horas por la tarde, a falta de acuerdo entre las 17.00 a 19.00 horas, y se desestiman el resto de pretensiones. Se mantiene el importe de la pensión de alimentos; así la audiencia, confirma la apelada, considera que esta ha tenido en cuenta todas las circunstancias acreditadas, pues no ha acreditado que abone pensión de alimentos por los otros hijos, el padre alega que solo paga parte de los gastos escolares, sin probar el importe, ni los ingresos y fortuna de la madre de su nueva hija, Eufrasia; se desconoce la indemnización por haber sido despedido de su ultimo trabajo, no acredita que perciba o haya solicitado ayuda por hijos menores a cargo,, tiene dos viviendas arrendadas, percibiendo 700 euros y 2000 euros por ellas, con hipotecas pendientes que no ha acreditado; concluye que no se ha acreditado el cambio sustancial de las circunstancias. En relación a los gastos de la hija menor Joaquina, se indica que no se atribuyó el uso de vivienda- por lo que la madre debe satisfacer gastos de uso y suministros- y tiene gastos propios de su edad, y actividades sociales, y escolares y el padre es ingeniero de caminos y siempre ha tenido trabajos acordes a su condición y preparación. Por todo ello concluye que la prueba fue valorada correctamente, siendo que el padre es quién debió acreditar el cambio sustancial que no lo ha hecho, conforme al art. 217 LEC.

TERCERO.-El recurso de casación ha de ser inadmitido, respecto de los tres motivos, por incurrir en la siguiente causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4º LEC, por obviar la ratio decidendi y el relato fáctico de la sentencia recurrida.

A la vista de los preceptos citados como infringidos, debe recordarse que:'[...]el recurso de casación por interés casacional, en su modalidad de oposición a la doctrina de esta Sala, en tanto que va encaminado a la fijación de la doctrina que se estima correcta en contra del criterio seguido en la sentencia recurrida, exige a la parte recurrente justificar que la resolución por la Audiencia del problema jurídico planteado en el recurso se opone al criterio seguido por la jurisprudencia de esta Sala, lo que se traduce en el deber de plantear la controversia con pleno respeto a los hechos probados (por cuanto constituye objeto del recurso de casación la función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados, sin comprender el juicio fáctico o valoración de los hechos, que corresponde al tribunal de instancia) y a la razón decisoria, y además razonando cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en las sentencias de esta Sala Primera que se invocan, no concurriendo dicho interés cuando las argumentaciones sobre la pretendida vulneración jurisprudencial marginan total o parcialmente los hechos declarados probados de tal forma que dicha vulneración solo sería posible de partir de unos hechos distintos o cuando [...] se prescinde de la verdadera razón decisoria' ( STS, 35/2015, de 15 de febrero).

Igualmente conforme a la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: 'Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas'.

El recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, atendiendo a su ratio decidendi, y circunstancias concurrentes, art. 483.2.4º LEC, como resulta de lo expuesto ut supra, ya que, esta sala ha declarado en la STS 211/2019 de 5 de abril:

'En la STS de 24 de mayo de 2016, se declara que: 'debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil, en su última redacción establece que:

'3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código'.

Y en la sentencia de esta sala de 28 de marzo de 2014, recurso 2840/2012 establece que:

'La jurisprudencia de esta Sala ha declarado repetidamente que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC 'corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146 ', de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, 'entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación' ( SSTS de 21 noviembre de 2005; 26 de octubre 2011; 11 de noviembre 2013, 27 de enero 2014, entre otras)'.

El recurrente no atiende a la ratio decidendi de la sentencia recurrida y circunstancias concurrentes. Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.

Pues bien como se expuso ut supra, la audiencia en consideración a las circunstancias concurrentes y sin olvidar que nos hallamos ante un proceso de modificación de medidas, llama la atención sobre la falta de prueba, por parte del padre, que acredite la alteración sustancial de las circunstancias, conforme al art. 217 LEC.

En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto en cuanto no desvirtúan la efectiva concurrencia de las causas de inadmisión que se pusieron de manifiesto.

CUARTO.- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC, dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.

QUINTO.-Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC, y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá el depósito constituido.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Plácido contra la sentencia dictada, con fecha 21 de enero de 2020, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22.ª, en el rollo de apelación 1911/2018, dimanante del juicio de modificación de medidas contencioso 682/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 24 de Madrid.

2º)Declarar firme dicha resolución.

3º) Imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá el depósito constituido.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a la parte comparecida ante esta sala y al Ministerio Fiscal.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.